職災問題-兩年未能痊癒而喪失原有工作能力之職災勞工，可請求雇主一次給付40個月之平均工資？

律師回答：

依勞基法第59條第1項第2款後段但書，「但醫療期間屆滿兩年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審查喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準，雇主『得』一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，此種一次性補償之權利，雇主的選擇權利，即雇主可以選擇一次給付四十個月免除以後的工資給付義務，或以為勞工很快痊癒，不一次給、亦按月給到勞工未久後的痊癒。勞工並無請求雇主一定要給付四十個月的權利。

雇主可以採用買斷措施，一次給付40個月的平均工資後免除原領工資補償責任，當然如果不符合前述要件或雇主不願買斷，還是有繼續補償的責任。但勞工如證明已超過雇主四十個月工資補償義務，自得依該條規定請求補償，此觀臺灣高等法院民事判決八十八年度勞上字第十八號所示：「按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞動基準法第五十九條第一項第二款定有明文。此款後段規定乃為避免雇主如依前段規定，應負無限期之補償責任，恐非其能力所能負擔，故特別規定，於一定條件、一定期間，得一次給付一定之金額，以免除雇主之工資補償責任，其立法意旨在於保障雇主，固屬無疑；惟若勞工需經長期之醫療，依上開規定前段所得請求雇主補償之工資，已超過四十個月之平均工資時，自無不許其依上開後段規定請求雇主補償工資之理。經查，本件上訴人經二次職業傷害，迄仍在復健治療中，有上訴人提出之國軍八○四總醫院於八十九年三月六日出具之診斷證明書附本院第一九九頁足稽，而上訴人已無法從事長途駕駛之工作…自堪認上訴人已喪失其原有之工作能力。又上訴人於八十七年二月二十一日申請桃園縣縣政府調解，請求被上訴人安排依其體力、能力所能勝任之工作，復為被上訴人所不同意，則自上訴人於八十五年四月十五日受傷起，已近四年不能工作，且此狀況仍在持續中，如其依原領工資計算工資補償，顯逾被上訴人得依上開規定後段終結工資補償之責任。因是，上訴人請求被上訴人一次給付四十個月平均工資之補償，於法自無不合。」