準據法問題-跨國勞工權利義務應依何國的勞動法規為準？

律師回答：

隨著現在常常有企業在外國設置子公司或營業處，將台灣勞工派至外國工作，此時該勞工是否適用勞基法？關於這個問題，勞基法區分具有公法性質的工資、工時及安全衛生事項或，具有私法性質之受僱、解僱等事項，其實基於各國主觀，而勞動法令通常被認為與領域相關，除非未涉及公益部分，否則各國法律均對於該國成立勞動契約關係具有優先規範效力。應依勞動地的法律決之。

至於與受雇、解雇等私法性質有關勞動契約，依涉外民事法律適用法第20條，其規定如下：「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。」換言之，要先看勞動契約有無約定準據法，有約定者依其約定，無約定者勞工與台灣公司間的私法勞動契約關係當然依本國法也就是中華民國法。 

再者，實務上最有問題的是，台灣僱用勞工後外派至外國或大陸關係企業，此時有認為勞工屬於外國、大陸企業勞工，但其實亦有可能仍受任於台灣，僅是工作地點在外國或大陸，此時是否與何企業成立勞動契約，首先必須以契約上規定之內容及約定之準據法而定，無法確定，由何者發給薪資，再者，應視是否有投保勞工保險或提繳勞退金等，以推論該勞工與何家企業發生勞動契約關係。

此觀臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第215號判決所示：「本件原告為馬來西亞籍人士，與本國華航公司因僱傭契約關係涉訟，因含涉外因素，故應為涉外民事事件。而涉外勞動事件之準據法，應區分為具公法性質之工資、工時及安全衛生事項等勞動條件；及受僱、解僱等私法性質的勞動契約兩部分。前者應一律適用我國法律規定，後者則依涉外民事法律適用法第六條之規定，定其準據法。」

至於，外國人受僱於我國，是否須適用勞基法，原則上是這樣，但對外外籍勞工已訂有特別勞動法者，優先適用特別法。此觀最高法院民事判決99年度台上字第109號所示：惟查我國對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第五章特設明文規定，九十一年一月二十一日修正公布之該法（以下同）第四十二條、第四十三條分別規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障。而就業服務法第四十六條第三項規定「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就雇主聘僱外國人從事該條第一項第八款至第十款之工作，明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約；但同法第五十二條第一項、第二項分別規定「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延」、「聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為二年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年」，第五十一條則規定雇主聘僱該條第一項各款之外國人從事工作，得不受第四十六條第一項、第三項、第五十二條等之限制，可見除第五十一條第一項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第九條第一項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。是就業服務法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許；縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第九條第一項規定，而成為不定期契約。」