產假期間薪資，需要以平均工資為標準嗎？

問題摘要：

產假期間之工資照給，實質為法律賦予之有給假權利，核給標準應依女工正常工時所能獲得之固定薪資為準，而不應擅引平均工資作為下限或上限，至變動性、非對價性給與項目亦無強制納入之必要，故勞動部103年函釋以平均工資作為底線標準實屬違法，雇主於計算時應以分娩前一月正常工資作為基準，符合法令、實務與公平原則。勞動基準法第50條規範產假期間工資照給，應以「工資」為標準而非「平均工資」，除非法令另有明文，否則雇主援引平均工資為最低標準計算工資恐屬無據。雇主應審慎依據員工薪資結構實際給付，而非任意排除應屬工資之項目。

律師回答：

關於這個問題，依勞動基準法第50條規定，女工分娩前後應停止工作，並給予產假八星期，妊娠三個月以上流產者給予四星期產假，若受僱已滿六個月者，於產假期間工資應予照給，未滿六個月者則減半發給。就「工資」給付之標準是否應以「平均工資」為計算依據，法律並未明定應然與否，而需回歸勞動基準法第2條第3款加以解釋。

 

按勞動基準法第2條第3款所定「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、按計時、計日、計月、計件之報酬，以及獎金、津貼、其他任何名義之經常性給與，重點在於是否為勞工「因工作而獲得」，即具對價性，而非其名稱或給付方式。而「平均工資」則依第2條第4款定義為，計算事由發生日前六個月工資總額除以該期間總日數所得金額，若勞工在職未滿六個月者，則以實際在職期間工資總額除以總日數計算。至於勞動基準法第50條所定「工資照給」，是否等同於「平均工資」之給付標準，有以為應以分娩前一工作日正常工時所得工資為計算基準，若採月薪制，則以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得金額為準，但如該金額低於平均工資者，則應以平均工資為準，此乃為保障勞工所得水準而作之解釋性行政規則。然而該見解未明確法律依據。

 

實則，勞動基準法第50條明文為「工資照給」，而非「平均工資照給」，且該條於施行細則中亦無另設計算法與準據基準，故勞動部函釋所稱以平均工資為底線，恐屬增訂法律所無規範之限制，欠缺正當法律依據，應為無效。該判決進一步認定，應以事由發生日前一月正常工時所得之工資為基礎，而不當然以平均工資認定。是故，雇主計算產假期間工資時，應以勞工原薪資結構為準，若勞工為月薪制，則通常以前一個月工資金額除以三十日之日薪，乘以產假期間日數即為應發金額；若係時薪或按件計酬者，則依實際結構計算。

 

惟若該月獎金或津貼波動性大，雇主可主張該等項目非經常性給與，依法不屬工資之範疇，則得自工資總額中排除。特別對於金融業、保險業等以專案績效獎金為主要獲利來源之行業而言，實務上應審慎檢視獎金計算方式、給付依據是否直接連結於工作成果、是否具有持續性與對價性。例如若某獎金係以公司整體營收或部門整體表現為基礎，並綜合考量教育訓練出席率、客訴率、考核評比等非純勞務成果之因素，則該筆獎金可能性質上較接近慰勉金或非報酬性補助，較難認定為「工資」。實務亦有認為若獎金來自集團外部關係企業、或須經特定上層主管審核後方能核發，則該筆獎金與勞工勞務對價性連結薄弱，得認為非屬工資項目，雇主於產假期間發給時可不予計入。整體而言，產假期間工資照給與否、計算基準為何，核心應回歸「工資」定義，而非機械性援引「平均工資」標準。

 

依勞動基準法第2條第3、4款之規定，「工資」乃謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；而「平均工資」乃謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。由此可知「工資」及「平均工資」之在勞動基準法上之定義並不相同，而平均工資之功能，依勞動基準法第17條、第55條之規定，主要係作為計算資遣費及退休金之基準，故如無法律明文規定，將工資之認定，逕以平均工資計算，尚難認屬有據。本件所涉勞動基準法第50條第2項固規定，女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給，惟觀諸該項文義，僱主應依法發給者乃為「工資」而非「平均工資」，且觀諸同法施行細則亦無該工資應以平均工資計算之規定，則本件被告援引勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號函，核釋勞動基準法第50條第2項規定所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額為準，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，雖係就如何認定工資事實所為之解釋性行政規則，惟解釋性行政規則，乃係就法規原已規定之事項，正確闡明其意義，本件勞動部前開函釋，關於產假工資之計算認定金額如低於平均工資者，以平均工資為準之解釋，與勞動基準法第50條第2項所定雇主應給付之停止工作期間之工資有別，且此產假工資，亦無如勞動基準法第59條之職業災害補償，就罹患職業病者之「原領工資」應如何計算，並與平均工資相比較等，已明定於該法施行細則第31條之規定，是被告依前開函釋，認本件林員工資之計算，除應以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，並須與平均工資比較，而採其中較高金額者，已難認屬有據，是原告主張原處分依平均工資計算本件產假工資，違反勞動基準法第50條之規定，洵非無據。(台北高等行政法院105年訴字第1069號判決)

 

勞動基準法第50條第2項規定女工分娩前後應停止工作並給予產假八週，受僱工作滿六個月者產假期間「工資照給」，未滿六個月者「減半發給」，此規定雖明文提及「工資」，然實質上其本質並非針對女工停止工作期間給予「報酬」之對價，而是立法目的在保障女工於產期期間仍享有經濟支持，因此實質上乃屬一種「有給假」而非「給工資」，亦即並非因提供勞務而給薪，實質上屬法律直接賦予女工產假期間繼續領薪之權益，並非如一般工資所依附之勞務對價結構，因此解釋上不應過度強調是否符合「工資」或「平均工資」定義之爭點，而應將重點放在「若女工當日照常工作所能取得之薪資」，即在正常工時下應得之報酬。例如女工若以月薪制受僱，則其每月固定工資即已涵蓋每日正常上下班所能取得之報酬，於其產假期間並未實際提供勞務者，雇主仍應比照正常工時支給原月薪中按日計算之比例，若依其每月薪資除以三十計算為每日薪資標準，再乘以應享產假日數，即為應給予女工之產假期間薪資，此種標準乃為最貼近「若女工未休假照常上班所能獲得之薪資」之具體金額，自為最合理之基準。

 

自應以「分娩前一個月之正常工時薪資」為標準方為正確，因為唯有如此，才能真實反映女工如於產假期間照常提供勞務所應得之報酬水準，而非以抽象之平均工資進行核算。此外，關於各項變動性給與是否納入產假薪資計算範圍，亦須區分其性質為是否屬於經常性、具對價性之報酬。若係如月薪、交通津貼、伙食補助等固定給與，顯屬「正常工時所能取得之薪資」，自應併入計算；惟若係如某些金融服務業設計之專案獎金、績效獎金，其發放條件尚須綜合考量個人業績、投保金額、客戶滿意度、公司整體財務表現、法定證照取得與教育訓練配合度等，甚至部分獎金為跨部門或由母公司出資發放，已非員工單純提供勞務後即可自動取得之報酬，則該等獎金已非屬工資，於產假期間並無當然給付義務。雇主如於計算產假薪資時，僅就本薪與固定性津貼項目加以核算，未納入前述專案獎金或變動性激勵金，仍應認屬合法。

 

是以整體觀察產假工資給付標準，應回歸勞基法立法本旨，即保障女工分娩期間能享有基本生活經濟支持，而非將其視為勞務報酬計算行為，因此計算基準應為「正常工時下可取得之薪資」而非「平均工資」，更不應將加班費、專案獎金或其他需滿足附帶條件之報酬納入考量範圍，否則不僅違反工資給付與勞務對價原則，亦將導致雇主實務操作負擔加重並增生爭議。此外實務運作上，雇主應建立清楚內部薪資結構表及各項給與性質區分標準，於勞動契約或工作規則中明列固定工資項目與非固定獎金內容，並於員工進入產假時據以核算應給薪資，避免後續因認定基準不一產生爭議，勞工亦應了解自身薪資構成內容與權益，發生爭議時應依相關法令提起申訴或請求法院裁判。

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