不能勝任問題-勞工業績不好，雇主可以將勞工轉為部分工時或要求自請離職？

律師回答：

關於這個問題，勞工業績未達雇主要求，雇主是否得調職為部分工時，此部分須依勞動基準法第10條之1規定，雇主調動勞工的工作，除了要遵守契約的調動約定，還必須符合以下原則：基於營業上的必要性，不可因為不當動機及目的而調動。不可調降工資及其他勞動條件。新工作是勞工能力所及、可以勝任。如果調動工作地點過遠，雇主應給予必要協助。考量勞工及其家庭之生活利益。雇主調職是否合法，調職只要違反任何一項，對勞工而言都是重大不利益，所以實務上認為，只要違反任何一項，就是違法調職，勞工可以不必遵守，若雇主未有進入採取不利益勞工行為，不當然可以要求資遣費（不見得當然構成勞基法第14條之事由），此點值得注意。

雇主必須證明，將業務調職為部分工時的經營上必要性，如果業務和部分工時工所做的工作內容都相同，將勞工調職為部分工時。為了適用較低薪資給付方式，雇主須舉明勞工工作能力非常不佳，劣於普通勞工。勞工與雇主的僱傭契約是約定正職員工，雇主如果片面將勞工變更為部分工時，顯然是違背勞動契約，本不在當初締約時默示同意雇主得合理調職的範疇；尤其如果工讀是適用時薪或日薪，相較原約定一般正式勞工月薪制，更是明顯違背勞動契約。因此，從業務變成工讀，勞工薪資明顯降低，顯然勞動條件和薪資都有重大的不利益變更。至於，調動後的職務為勞工體能技術所能勝任，反而是其次之問題。

至於，勞工不願意轉部分工時，雇主亦不能強迫「自願離職」或加以懲罰，僱傭契約在勞雇雙方履約過程中，勞基法保障勞工不被雇主任意解雇，雇主只有在符合勞基法第11條及第12條發生規定，方可依法終止僱傭契約，即使雇主在工作規則單方面制訂對勞工極不利的解僱事由，也因為違背勞基法無效。僅以勞工未達業績，雇主雖認為已構以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為解僱理由，但未達業績僅表示未能達到公司要求，或要求或許有不合理、過高等情，即便公司要求合理，勞工如果努力工作，有業績未達之情形，或可認為勞工確實不能勝任；而且即使勞工確實不能勝任，雇主也不能直接將勞工解雇，雇主僅須在「解雇最後手段原則」，雇主亦應為勞工調職，而詢問勞工是否願意擔任部分工時之勞工，勞工不願意擔任，雇主才可以資遣費，絕不能以強迫「自願離職」規避資遣費給付義務。