雇主與試用勞工之契約性質究為不定期契約或定期契約？用定期契約節省資遣費，可以嗎？
問題摘要：
試用期間本質仍屬於不定期勞動契約的一部分，定期契約僅能用於非繼續性工作，而不能用於試用制度。雇主若企圖以定期契約節省資遣費，無論在行政實務還是法律政策上，均為高度違法高風險行為，極不建議採行。上述分析反映勞動法制度的核心精神——保障弱勢勞工、避免雇主規避義務。因此試用制度的合法運作，不在於規避責任，而在於建立合理、透明、文件化的考核與紀錄。唯有如此，企業才能降低風險、維護制度正當性，也使試用期真正發揮選才功能，而非淪為規避權利義務的技術手段。
律師回答：
關於這個問題，雇主與試用勞工之契約性質究為不定期契約或定期契約，用定期契約節省資遣費是否可行，一直是勞動實務中極具爭議的議題。表面上，許多企業慣於以「三個月試用期＋考核通過後再改正式聘用」的方式招募員工，甚至有雇主認為，只要將試用期設定為「三個月定期契約」，期間屆滿後直接不續約，即可避開勞基法第11條、第16條、第17條所要求的法定終止事由、預告期間與資遣費。這種做法看似降低成本、風險，但法律並非如此運作。
而關於試用期間勞動之法律性質，目前各學說法律見解不ㄧ，有認為試用期間為ㄧ具有實驗目的之契約，且有別於正式勞動契約，在此見解下則有採預約說、特別契約說者；另ㄧ學說則認為試用期間之勞動契約包含於正式勞動契約中，在此見解下則有停止條件說、解除條件說、解約權保留說等。據此，試用期間內勞動是否有勞動基準法第9條、第18條之適用，將因採認之學說見解不同而異其結果。
事實上，試用期間究竟屬不定期契約的一部分，或是屬於獨立的定期契約階段，歷年來在行政與司法實務間存在重大分歧，不僅學理上有預約說、特別契約說、停止條件說、解除條件說、解約權保留說等不同理論，實務上甚至形成「行政法院與勞動主管機關一邊、民事法院另一邊」的雙軌結論。對雇主而言，若依民事法院的看法，以定期契約包裝試用期似乎有操作空間；然而只要遭遇勞動檢查，主管機關卻會依勞基法原則直接認定雇主違法終止不定期契約，必須給付預告工資與資遣費。
換言之，雇主看似找到一條節省資遣費的捷徑，但這條路可能走到一半就掉入行政罰或民事損害賠償的陷阱。問題的核心在於：試用期間究竟是什麼？其契約性質究竟為何？雇主可否透過「先定期契約、後不定期契約」的技術手段規避資遣責任？為解答此一問題，必須從三大面向深入分析：第一，試用期間的法律性質學理及法院見解；第二，行政機關與勞動檢查的風險；第三，雇主試圖以定期契約包裝試用期是否構成權利濫用。以下逐一說明。
鑑於雇主解僱勞工，除須舉證具有法定事由外，尚且須窮盡ㄧ切方法，提供勞工各種協助方案後，勞工仍未有改善，始得予以解僱，以符合「解僱最後手段性原則」，有建議雇主先與試用期勞工訂立定期契約，待其通過試用考核正式錄用後，再簽署不定期契約，固有其見，而台灣台北地方法院95年度勞小上字第10號判決亦認：「關於上訴人所指試用期間勞動契約是否為定期勞動契約之性質ㄧ節，在我國現行勞動基準法及其施行細則之成文法中並未明文加以規範。
首先，關於試用期之法律性質，民事法院見解、學說與行政機關向來各執一詞。我國現行法並未定位試用期間究竟是定期或不定期契約性質，顯示試用制度本身並非勞基法權利義務體系下的專屬規範，而是契約自由下的補充性約定。此時學理上呈現兩大路線：第一路線認為試用期間屬於一種「實驗性契約」，與正式勞動契約分屬不同階段，此學派主張採預約說或特別契約說，認為試用期本身就是一段獨立契約，期滿後雙方再決定是否締結正式勞動契約；第二路線則認為試用期間即屬正式勞動契約的前段，只是附有特別的考核條件，此派學者採停止條件說、解除條件說或解約權保留說。依此見解，試用勞工自始即受不定期契約保護，只是雇主有「較低門檻的終止權」，但仍須符合勞基法終止規範。採哪一說，會直接影響勞工是否受勞基法第9條、第11條、第16條、第17條保護，也直接影響雇主是否需給付資遣費及預告工資。
有關新進勞工試用期考核未過，雇主對其行使勞動契約終止權時，應否給付資遣費乙節？此一問題，勞動部和行政法院的見解與民事法院見解不同。對雇主而言，若因此而受到勞動檢查，其結果恐對雇主不利，建議雇主還是依法給付勞工為數不多的資遣費為宜。
接著觀察民事法院與勞動主管機關之分歧，便可明白為何雇主操作空間看似存在，但風險極大。
即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。（臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決、改制前行政院勞工委員會86年9月3日台86勞資2字第035588號函釋參照）
約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。（臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決參照）
行政機關（勞動部、勞委會）與行政法院的態度：臺北高等行政法院105年度訴字1209號判決及勞委會86年函釋（台86勞資2字第035588號）均指出，即便勞雇雙方有試用期約定，試用勞工仍屬於受勞基法保障的勞工，雇主若要終止契約，除須具備勞基法第11條或第12條法定事由外，仍須履行第16條預告義務與第17條資遣費義務。
勞動基準法為保護勞工，故規定勞動契約應以不定期為原則，而以定期為例外，此觀該法第9條第1項後段規定：「有繼續性工作應為不定期契約」自明。再就我國勞動市場之契約型態觀察，勞工從事之工作，係以繼續性工作為ㄧ般常態，非繼續性工作為例外。又勞動基準法對不定期契約勞工與定期契約勞工之保護有極大差別，中央勞工行政主管機關歷年對於從事非繼續性工作之定期契約，採取嚴格解釋，以避免雇主對受僱勞工濫用定期契約，是行政院勞工委員會89年3月31日台（89）勞資2字第0011362號函釋：「勞動基準法所稱非繼續工作，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。」反之，所謂繼續性工作，應係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作，實與試用期間不合。
換言之，行政機關認定：試用期屬於不定期契約的一部分，而非定期契約，雇主不得以「試用期考核未過」作為免責理由。只要沒有法定事由，雇主即構成違法解僱。此見解背後含藏幾個重要原則：
第一，勞基法第9條規定繼續性工作應以不定期契約為原則，而試用期從事之工作通常就是企業持續維持的經濟活動，不得認定為「非繼續性工作」；
第二，勞動制度之目的在保障勞工生活安定，試用期間之勞工仍然是勞工，不因試用二字而減損權益；第三，雇主不得藉由技術操作規避預告工資與資遣費。換句話說，行政機關一律否定「試用＝定期契約」，也否定試用期滿即得終止契約的觀念。雇主若以此理由不續用勞工，可被認為違法解僱並受裁罰。
然而，民事法院的見解卻截然不同。以臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決為代表，民事法院認為：試用期間本質上屬締結正式勞動契約之前的試驗階段，雇主於試用期間內得以較為寬鬆的標準判斷勞工是否適任，雙方得在試用期內「隨時終止契約」，且無須符合勞基法第11條相關解僱事由，也不受第16條、第17條規範拘束，令雇主無須給付資遣費。換言之，民事法院認為試用期的勞動關係「尚未完全進入正式勞動契約」，終止試用並非解僱，而是「未進入正式契約」。此見解更認同原審認定：試用期間之勞動關係具有「定期契約性質」，契約於期滿後自然終止，並不構成解僱。此即是雇主最常引用的理由：既然民事法院認為試用期間屬定期契約性質，那試用期滿不續約，自然不需資遣費。
但問題來——雇主真的能靠此方式省資遣費嗎？
答案為：風險極大，極不建議。原因有三。第一，行政與民事雙軌並存，只要勞工向勞動局申訴，雇主幾乎一定被認定違法。民事法院偏向契約自由與試用制度的功能本質，而行政機關偏向保障勞工、避免規避勞基法，兩者立場完全不同。雇主即使在民事訴訟勝訴，也可能在行政程序被裁罰。第二，勞動基準法以不定期契約為原則，定期契約為例外，且行政機關採取嚴格解釋。
非繼續性工作極為狹窄，僅限於雇主不打算持續進行之經濟活動，如短期工程、計畫、臨時性專案等。試問：新進門市人員、餐廳服務生、工程師、行銷專員、行政人員，有誰的工作是非繼續性的？既然工作本質是持續性勞務，雇主就不能以定期契約將試用期包裝成「三個月的短期任務」。第三，法院近年有多起判決指出，雇主若將試用期塑造成「形式上的定期契約」但勞務本質卻具持續性，其行為構成權利濫用，契約仍應視為不定期契約。換言之，只要勞工的職務具有持續性，不可能因為試用期三個月，就突然變成「定期契約」。
若雇主強行採用定期契約試用期策略，可能面臨數種風險：第一，勞動檢查處裁罰，認定雇主違法終止不定期勞動契約；第二，命雇主補發預告工資與資遣費；第三，若終止違法，勞工得請求繼續僱用與工資損害賠償；第四，形同留下「違法使用定期契約」的紀錄，被列為高風險公司。更嚴重者，若雇主大量採用定期契約、用於所有新進人員，將被認定為「濫用定期契約制度」，甚至違反就業服務法與性別平等工作法之禁止差別待遇義務。
再從學理角度分析，試用期以定期契約處理，本質上掩蓋試用制度的真正目的。試用期的設計核心在於讓雇主能觀察勞工之態度、能力、專業與企業文化適應度，而非設定「固定期限的工作任務」。因此，學者普遍認為試用期的存在是為協助雇主決定是否進入「長期契約關係」，其本質即與不定期契約結構密不可分。若將試用期塑造成定期契約，即違反定期契約的目的，也破壞勞動基準法保障制度。法院亦有判決指出，若雇主將試用期設為三個月定期契約，但期滿後又繼續聘用勞工，表示其聘僱目的本質上具有長期性，此種定期契約只是形式，依法應認為自始即為不定期契約。
接著分析定期契約與不定期契約的法律效果差異，更能理解企業誤用定期契約的危險性。定期契約勞工依勞基法第18條規定，契約期滿自然終止，雇主無須資遣費；然而不定期契約勞工依第11條終止必須具備法定事由，依第16條預告，依第17條給付資遣費。雇主選擇定期契約，就是選擇不受三大義務拘束，因此主管機關一直以來都嚴格防止雇主濫用定期契約制度。只要雇主欲以定期契約作為規避預告與資遣義務的工具，即構成違法。試用期間本質上非短期，勞務內容非臨時性、非階段性，因此直接使用定期契約即與立法目的相悖。
此外，民事法院雖較為寬容，但也不是毫無限制。例如法院仍要求雇主必須具體提出試用期間欄目之考核內容、客觀事證與不適任理由，否則其終止試用仍可能被判違法。因此，即便採民事法院見解，雇主仍不得無條件任意不續用勞工。另外最高法院亦有判決指出，若雇主在試用期滿後超過一定時間才決定不錄用，則表示其已默示承認通過試用（類推勞基法第12條終止權30日內行使限制），此時雇主欲終止勞動契約，仍須依正式解僱規範辦理。換言之，就算民事法院認為試用期具有定期契約性質，雇主仍受諸多限制，不是「期滿即可免責」。
以定期契約包裝試用期是否能節省資遣費？
從法律風險、實務結果、裁罰機會觀察，答案非常清楚：不能。雇主若強行操作，幾乎必然面臨行政裁罰，也可能在民事訴訟敗訴；即使民事法院個案上認定試用期屬定期性質，仍不足以抵消行政機關極高強度的保障性解釋。也就是說，雇主使用定期契約節省資遣費「在民事法院可能通得過，在行政機關一定通不過」。面對雙軌審查制度，企業風險極高。尤其是在我國勞動法制逐年強化、行政裁罰愈趨嚴格的情況下，用定期契約包裝試用期的做法已幾乎等同「自動觸法」。
因此，雇主若希望建立合法且有效的試用制度，反而應採以下方式：第一，明確於聘書或契約中記載試用期間、目的與考核內容；第二，於試用期間定期進行考核並留存書面資料（考核表、主管意見、紀錄等）；第三，如欲終止契約，須具體說明不適任事實，並考慮預告與資遣費義務，以避免行政法律風險；第四，不得以定期契約作為包裝試用期的手段；第五，試用期屆滿後若未終止契約，視為通過試用，雇主不得再以試用不合格為由終止契約。
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