試用期可以用雇主的主觀原因加以資遣嗎？

問題摘要：

雇主雖於試用期內得基於主觀評估終止契約，但其終止行為仍應符合誠信原則，不得以與職務適格性無關之主觀偏見或歧視性理由作為資遣依據，否則即屬權利濫用，勞工得提起確認僱傭關係存在或請求損害賠償之訴訟。雇主在聘僱新進人員時，應事先訂明試用條件，過程中予以書面評估與具體反饋，並於試用屆滿前明確表示是否錄用，俾避免日後爭議與潛在訴訟風險；對勞工而言，亦應了解試用期所代表之法律意義與其不具正式聘任保障之實際風險，並於試用期間積極表現與配合，以爭取順利轉為正職。

律師回答：

關於這個問題，我國勞動基準法雖未明文規定試用期制度，但實務上普遍承認勞雇雙方得依契約自由原則，約定一定期間之試用期，作為觀察勞工職業適格性及工作表現的評估期間，並視其為附保留終止權之勞動契約。亦即雇主在試用期間內享有較一般勞動契約更寬鬆之終止權，得以較低的標準來決定是否續聘勞工，不需依據勞基法第11條或第12條所列舉之法定終止事由為前提。

 

勞雇雙方試用期約定的效力勞基法雖然沒有相關規定，不過我國法院實務多數見解認為，試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質，亦即寓有「雇主保留無條件終止權」的真意而可任意終止契約，並不受勞基法第11條（通常是第5款）或第12條第1項各款規定的限制（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。試用期約定雖然讓雇主在正式締結勞動契約前擁有附保留終止權的彈性，但應小心避免權利濫用，例如不適任的理由顯然與職業適格性或勞務內容並無關連。要避免發生權利濫用，建議員工到職時，就告知試用期間的考核標準，並據以進行考核。同時也應該隨時對新人進行回饋，定期進行面談並留下紀錄，以備未來舉證之用。

 

試用契約係雇主對於是否正式聘任勞工所保留之契約終止決定權，其性質上為附保留終止權之法律行為，雇主得於試用期內基於合理評估結果終止契約，而不受解僱應具正當理由與最後手段性原則之限制。然即使雇主於試用期享有較寬廣之終止權利，並非代表其可無限制任意解僱勞工，仍應遵守誠信原則與禁止權利濫用之基本法律原則。若雇主終止契約之理由與勞工實際工作表現、適任性或試用考核無實質關聯，則恐涉權利濫用，將有可能被法院認定終止無效，甚至須負擔不當解僱之損害賠償責任。例如如因勞工性別、年齡、婚姻狀況、宗教信仰、政黨傾向等非屬工作能力因素而為終止，即違反就業歧視禁止原則，亦可能構成違法。

 

實務上，法院對於雇主在試用期內終止契約之正當性，雖予以較大寬容，然仍會要求其終止理由須與勞工之工作表現或適任性有關，並能提出具體資料加以佐證。

 

如勞工與雇主約定試用期6個月，期間雇主與其歷經兩次面談，並就其出勤紀律、溝通態度與專業能力提出具體意見，最終予以60分之考核成績，並據以依勞基法第11條第5款不能勝任工作為由進行資遣，過程符合程序正當與誠信原則，終止契約合法有效。相對而言，如雇主單以「感覺不適合」或「主觀印象欠佳」等抽象理由為由終止契約，且未能說明其如何影響勞務提供或組織運作，將有違誠信與比例原則之疑慮。

 

因此，雖然試用期制度賦予雇主較大彈性以評估勞工是否適任，惟仍應訂有明確考核標準並據以執行，且於考核過程中提供適時之回饋與改進機會，並應保留書面紀錄，包括考核表、面談紀錄、書面通知等，作為未來可能發生訴訟時之佐證資料。

 

此外，於勞工到職初期即應清楚告知試用考核標準、觀察項目、評估時間點及可能結果，以達事先說明與誠信經營之目的。至於勞工是否於試用期考核通過，原則上應視其是否於試用期屆滿前明確獲得雇主續聘通知，或試用期屆滿後繼續工作未受終止，且雇主未於合理期間內為資遣行為者，則可推定為試用考核通過，勞動契約進而轉為正式僱傭關係。法院實務認為此合理期間多以30日為限，類推適用勞基法第12條之除斥期間。

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