雇主可以約定試用期嗎？有什麼限制？在試用期間可以隨時終止勞動契約嗎？

問題摘要：

雇主可以約定試用期，但試用期不是法律的黑箱；雇主可以在試用期內終止契約，但不是毫無限制；試用期員工享有所有勞基法保障，不得少給一分；試用期不是躲避解僱規範的手段，而是嚴格受誠信原則、反歧視規範、最低勞動條件所拘束的正式勞雇關係。雇主若想合法運作試用期，務必建立公開透明、客觀可檢驗、與工作能力直接相關的考核制度，並保留完整紀錄；勞工若遭遇不當終止，也應勇於主張權利，因為試用期不是權利縮水期，而是與正式員工完全同等的受保護階段。

律師回答：

關於這個問題，在台灣的就業市場中，試用期幾乎已經變成企業招募新進人員的標準流程，不論是傳產、科技業、金融業、服務業甚至政府外包單位，九成以上的企業習慣將試用期視為評斷員工是否適任的重要階段。然而，法律到底怎麼看「試用期」？雇主是否能在試用期內「隨時終止契約」？

 

試用期員工是否享有勞基法所有保障？定期契約能不能約定試用？延長試用期是否有效？若認定不適任，是否必須依勞基法第11條第5款辦理資遣？勞動部與法院見解為何不同？這些問題，多年來在實務上爭議不斷，而要徹底釐清，必須從根本的法律定位談起：試用期到底是不是一個獨立的法律制度？

 

答案是——不是。勞基法根本沒有「試用期」的明文，沒有定義、沒有期間規範、沒有程序條件，法律甚至沒有規定試用期是否可存在。

 

但奇妙的是，它卻在台灣勞動市場中普遍存在，成為雇主與勞工都無法忽視的契約條款。那麼，在沒有明文的情況下，我們如何判斷試用期的效力？唯一能依循的，就是「契約自由原則」、「誠信原則」、「權利不得濫用原則」以及法院長期形成的判例法理。

 

法院判決幾乎一致認為：雇主確實可以約定試用期，只要期間合理、評核目的正當、不違公序良俗、未違反強制規定即可。換句話說，只要雙方合意，試用期間仍然是有效的契約內容，不會因為勞基法沒有規定而無效。

 

然而，「可以約定試用期」與「可任意對待試用期勞工」完全不同。試用期從不是法律的灰色地帶，也不是雇主能「先用看看，不滿意就不要」的免死金牌，它只是勞雇雙方在正式僱傭關係中的「觀察階段」。

 

只要進公司、開始提供勞務，勞動契約即生效，勞工從第一天起就受勞基法全面保護。這代表：試用期工資不得低於基本工資；工時仍受勞基法30條限制；加班仍要給加班費；出勤紀錄需依法保存；勞健保需於到職即加入；職災保護即刻生效；年資從第一天算起；特休從符合條件起就能取得；不論試用期長短，皆須遵守最低勞動條件。

 

試用期從來不是「無保障期」，更不是「法外空間」，雇主若以試用期為理由拒絕投保、少給薪、少給假、延長工時、免除工資給付義務，全部都是違法。實務上常見雇主誤解認為「試用期薪資可以比較低」、「試用期不用投保」、「試用期加班不算加班」、「試用期離職要扣制服費」等，這些都是典型違法行為，並會被勞動檢查處以罰鍰。

 

然而最複雜的問題是：「在試用期間，可以隨時終止勞動契約嗎？」這點更是多年來實務爭論的核心。「勞基法沒有試用期的特例，因此試用期內終止契約仍需符合勞基法第11條或第12條之事由，並應給付資遣費、預告期間。」但經常有採「附保留終止權的不定期契約」理論，認為試用期是正式契約之前階段，既然雙方都還在評估彼此是否適任，就應允許雙方在試用期內有較寬鬆的終止權，毋須符合勞基法第11條或第12條事由，也不必給付資遣費。此一見解最早可追溯至最高法院與高等法院20年以上的累積判決，例如最高法院95年度台上字2727號判決指出：「試用期間之目的，在於審查勞工是否具備勝任工作之能力，試用期間為正式契約之前階段，雙方均得於期間內隨時終止契約，不受勞基法第11條、第12條限制。」

 

又如臺灣高等法院90年度勞上字第17號判決認為：「除非雇主濫用權利，否則試用期雙方均得任意終止契約。」這種「任意終止」不是沒有規範，而是不需符合法定解僱事由，但仍需符合誠信原則、不得歧視、不得打壓報復、不得虛偽試用、不得以與工作無關理由為之，更必須提出具體事實證明「不適任」——例如績效、錯誤率、SOP遵守度、出勤不佳、紀律問題、溝通能力不足等。換言之，法院見解的核心不是讓雇主想解就解，而是要求雇主如果認為試用不合格，必須有具體事實支持，否則仍屬違法終止。這也是為什麼實務上雇主若未保留考核紀錄，往往在法院無法證明員工不適任，最終被認定為違法解僱。

 

然而，若雇主採勞動部見解，就必須比照正式員工辦理資遣，也就是需具備勞基法第11條、第12條事由、需預告、需給資遣費。兩者差異巨大，但在司法審查上，法院的見解具有最終效力，因此實務運作中，絕大多數企業會採法院路線，但仍會保守地遵守預告期或給付資遣費，以降低勞動爭議風險。更重要的是，雇主千萬不可認為「試用期可以任意終止」就不需要遵守就業服務法與性別平等工作法的歧視禁止規範。試用期的所有招募、評估、考核、淘汰行為都必須排除歧視因素，例如外貌、懷孕、婚姻、年齡、疾病、性傾向、性別氣質等，都不能成為解僱理由。一旦雇主「看起來像」因為歧視因素而解僱，舉證責任將轉由雇主承擔，試用期也無法成為保護傘。換言之，「試用期可以結束契約」≠「可以隨便找理由結束契約」。試用期最常見的違法情形包括：懷孕後就被通知不續用、因癌症或身體不佳被排除、因長相或外貌被評為不適任、因為是同志而被淘汰、因年齡過大被視為學習力不足等。這些看似包裝為「不適任」的理由，只要沒有與工作能力直接關聯，即便在試用期內，仍屬違法歧視，雇主不但要負損害賠償責任，嚴重者甚至會被命令回復工作。

 

另一方面，許多雇主在定期契約中約定試用期，是否有效？理論上，定期契約本來就在特定期間屆滿時自動終止，不存在「試用後是否繼續僱用」的問題，因此部分學者認為定期契約不應再約定試用期。然而法院並不採絕對否定態度，高院曾明確表示：「只要試用期間合理，定期契約仍得約定試用期。」

 

例如臺中地院100年勞簡上字第40號判決即肯認定期契約內的試用期有效，只要不違反誠信原則即可。因此實務上仍可在定期契約中約定試用期，但需特別注意其意義會不同於不定期契約，因為定期契約原本就會在期限屆滿終止，試用期反而更容易被認定為「不合理剝奪權益」，雇主更必須提出具體評估理由。

 

至於延長試用期，實務也認為不違法，但延長需要「勞工同意」且「不得超過原試用期間」，否則容易被認定為違反誠信原則或變相降低勞動條件。企業若在考核制度中明確載明「試用期可依表現延長一次且不得超過原期間」並取得勞工同意，通常較具合法性。

 

最後，雇主即便在試用期內得以較寬鬆標準終止契約，但仍必須注意不可濫用終止權，例如：沒有進行實質考核、以報復為目的、以工會活動為由、以員工拒絕違法指令為由、以隱匿真實原因為由等，這些都會讓試用期終止變成違法解僱。一旦違法，雇主將面臨：民事損害賠償、非自願離職證明爭議、勞動檢查罰鍰、若屬歧視還可能有行政處罰與刑事責任。

 

我國勞基法上並未有「試用期」之明文規定，惟實務上參照臺灣高等法院花蓮分院106年度勞上字第2號判決：按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」、「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」、「女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。」勞動基準法第9條第1項、第13條、第50條第1項分別定有明文。

 

又「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量」（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照），我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約定有規定，然事業單位僱用新進員工時，僅對該員工之學、經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工實際之工作能力及職務適格性，其品德、操守及團隊合作等工作上重要事項更難用考選方法加以測量，因此，事業單位與新進員工約定一段合理之試用期間，以觀察勞工服勞務之情形後，以評定該勞工之工作能力及職務適格性，作為試用期滿後是否締結正式勞動契約之約定，尚非法所不容。

 

是以雇主與勞工間有關工作試用期間之約定，祇要試用期間長短、工資、工時及工作內容均合理，考量出於維繫當事人日後長久信賴之勞動關係特質目的，基於契約自由原則，應可認為訂定附有解雇權保留之不定期契約，在試用期間因屬於正式不定期勞動契約之前階試驗、審查階段，故勞雇雙方原則上均應得隨時終止契約，並無須就其終止原因舉證證明有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之情事，亦即勞雇雙方皆保有較寬鬆之契約終止權限，法律上應容許較大之彈性，較為合乎現今勞動實務。

 

雖是如此，雇主最好還是保留試用期間對勞工的試驗、審查紀錄或勞工工作紀錄，以防萬一鬧上法庭，卻難以證明勞工無法勝任之處，有理說不清，進而被法院認定為未經合法終止勞動契約。

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