在試用期間約定期間，有什麼情形終止勞動契約是不合法？
問題摘要：
試用期本為讓雙方相互了解與評估合作適配度之機會，並非雇主剝奪勞工工作保障之免責期間，在終止契約時仍應依法為之，具正當事由，並不得違反勞基法第11條、第12條之規定，也不得因懷孕、婚姻、性別等歧視性理由而解雇，否則勞工得提起確認僱傭關係存在或請求損害賠償之訴，或向勞工局提出申訴，主張性別工作平等法等法令之保護。因此，勞資雙方對於試用期間之法律性質與權利義務應有正確認知與依法處理，以減少不必要之爭議。
律師回答：
關於這個問題，在試用期間約定期間中，終止勞動契約是否合法，關鍵在於雙方是否濫用試用期間終止權利，是否符合勞動契約誠信原則、公序良俗以及法律強制規定。
我國並未以法律明文規範試用期間之長短與終止方式，學理上則多認為試用期為「附保留終止權契約」，意即雇主得於試用期內觀察勞工是否適任，並於不違誠信原則前提下得終止契約，勞工亦有相同之自由。曾有勞基法施行細則規定試用期不得逾40日，惟此為逾越母法授權之規定，且限制人民契約自由，已於實務上不具拘束力，嗣後並刪除該條，改由當事人依契約自由原則自行約定適當期間。實務，在考量產業特性與勞工工作性質時，合理之試用期間約定如三個月可屬有效，惟雇主終止契約須具有合理事由，例如業務能力不符、適應不良等，否則若以懷孕或其他歧視性事由作為解雇理由，即屬違法終止勞動契約。
關於勞工試用期間的規範與其法律效力，須從中央法規標準法對於法律授權命令之界限談起。按該法第五條第二款與第六條規定，凡涉及限制人民自由或權利之事項，應由法律明定，不得以命令為之，除非法律明確授權行政機關於一定範圍內補充細節性、技術性之事項。此一原則確保人民自由權利不受恣意侵害，並維護立法權之專屬性。然實務上法律不可能詳盡列舉所有規定，故有賴立法機關就行政執行細節授權主管機關制定施行細則，但此授權應符合法律明確性原則，即授權目的、範圍、內容應具體明確。違反此原則者，即屬逾越母法、違法無效。回顧勞基法施行細則第六條第三項舊規：「勞工之試用期間，不得超過四十日」，其所依據的母法係勞基法第九條，而該條僅就勞動契約種類加以定義，並無授權制定關於試用期間的具體規定，是該細則規定既非在授權範圍內，亦未就母法執行細節或技術層面予以補充，自屬逾越母法範疇之違法命令，不具拘束力。是以當時行政機關對試用期間所作四十日之限制，既無母法依據，自不應作為判斷契約效力之依據。
進一步而言，契約自由為憲法所保障之基本自由之一，國家如欲介入人民間契約內容限制其自由，必須有法律明文或明確授權命令為之。尤其勞動契約種類繁多、內容差異極大，不同職務對專業能力與適應時間之需求不一，難以以單一標準適用於各類職務。試用期本質為雇主考察勞工適任性之期間，其長短應視勞務性質及工作要求，由勞雇雙方基於契約自由原則自行約定，倘其約定內容合於情理，未違誠信、公序良俗或法律強制禁止規定，自應予以尊重並具法律拘束力。
上訴人係從事電子材料製造之公司，然總公司主營國際貿易業務，其僱用之員工需具英語與國貿等專業能力，故對新進人員均約定試用三個月。法院考量公司業務性質及受僱人員之工作職責，認該約定符合職務需求，並無重大不利情事，未違反法律與誠信原則，故認定三個月試用期有效。被上訴人主張依舊施行細則所定不得超過四十日，法院即指出該細則規定已逾越母法，且施行細則業經刪除，不具約束力，從而駁斥被上訴人之主張。關於試用期間內勞雇契約之終止，法院援引學說上附保留終止權契約說，認為試用期屬雇主對
勞工是否適任之觀察期間，雇主於期滿前得依其判斷適格與否決定是否終止契約，而勞工亦可據其工作經驗評估是否續留。惟此終止權不得濫用，應基於合理判斷並具誠信基礎。本案中，被上訴人因英語能力不足而需補習，顯見其尚未符合職務要求，上訴人基於此合理判斷為終止勞雇契約，法院即認未構成濫用權利，屬合法終止。
至於被上訴人指控遭解僱係因懷孕，構成性別歧視，法院則依舉證責任分配原則，認應由被上訴人負舉證責任，且其所提中山醫院產檢紀錄及勞工局函，並無足以證明雇主知悉懷孕事實或確有歧視行為，從而否定其主張
按關於人民之權利、義務事項，又應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第五條第二款、第六條分別定有明文。但法律之內容不可能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定，如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，固為法之所許，若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，固亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。查：八十六年六月十二日修正前勞基法施行細則第六條第三項規定：「勞工之試用期間，不得超過四十日。」惟該施行細則第六條係針對勞基法第九條所為行政上之補充規定，而勞基法第九條之內容，係就勞動契約之種類加以定義，並未就勞工之試用期間為任何規定，亦無任何授權施行細則得訂定有關勞工試用期間之意旨。是上開試用期間之規定，並未經母法符合授權明確性原則之授權，亦非就執行母法（勞基法第九條）有關細節性、技術性事項所為之補充規定，自屬逾越母法所為之規定。次按人民有自由締結契約之權利，此契約自由原則為近代民主法治國家之重要原則，亦屬憲法上自由權之環，國家若欲以強制力介入人民之間有關契約自由之事項，自需以法律定之或以經法律明確授權之行政命令為之，始符憲法保障人民權利之意旨。而勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。查：上訴人為從事電子材料製造之公司，惟工廠已遷往中國大陸，位於台灣之總公司主要負責國際貿易之工作，員工之主要工作為接洽國外訂單及處理等相關業務，因之需具備英語、國貿等專長，就新進人員均需試用三個月等情，業據證人鄧敏華、林玉華證述在卷，並為兩造所不爭。是上訴人公司所需僱用之人員既需具備英語、國貿等專業技能，平日需處理客戶之訂單等事宜，顯需就新進員工加以相當之訓練後始能令其實際參與工作，且於正式參與工作後尚需經過一段摸索期始能就員工之工作能力加以考核，以評判其適任與否。因之，兩造於締約之際，約定以三個月為期之試用期間，衡諸上訴人公司業務性質及被上訴人受僱為業務助理性質，尚屬合理，並無何違背公序良俗、誠信原則，或對勞工有何重大不利或不公平之情事，該約定應屬合法有效。被上訴人雖主張依當時勞基法施行細則第六條第三項規定，試用期間不得超過四十日，本件試用期間超過四十日之約定即為無效云云，惟其所據之規定為行政機關逾越母法所制定，並已限制人民締約之自由，如前述，因之，尚難以上開規定逕認本件兩造間三個月試用期之約定為無效，被上訴人前開主張，尚非可採。上訴人於試用期間三個月內，對被上訴人終止僱傭契約，是否合法？按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。而上訴人主要業務為國際貿易，被上訴人受僱為業務助理，主要工作為接洽國外訂單及處理等相關業務，該項業務需具備英語、國貿等專長，如前述，被上訴人之英語能力不佳，尚需於下班後自行補習英文等情，為其所自認，上訴人於試用期間屆滿前，認被上訴人不能適任業務助理工作而為終止勞動契約表示，尚難認有濫用權利情形，應認兩造間勞動契約已經合法終止。被上訴人雖主張：伊於八十五年十一月九日初診證實懷孕，於同年十二月十日因懷孕身體不適，請假至醫院檢查治療，上訴人知悉伊懷孕後，即於同年月二十日對伊為終止僱傭契約表示，此項解僱違反禁止性別歧視原則，應屬無效云云，並提出中山醫院產科檢查紀錄（附原審卷六一頁）及台北市政府勞工局（下稱勞工局）函為證，惟上訴人否認係因被上訴人懷孕而為解僱，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由被上訴人就其主張事實，負舉證責任。而產科檢查紀錄僅能證明被上訴人於八十五年十一月九日已證實懷孕，尚不能證明上訴人已確知被上訴人懷孕事實，且該檢查紀錄並無被上訴人於同年十二月十日就診記載，所主張上訴人因伊於同年十二月十日就診而知被上訴人懷孕，自不足採，而勞工局函僅為其內部評議結果之通知，被上訴人並未證明上訴人確曾因性別歧視而受科處罰鍰之行政處分，自不得僅以勞工局內部決議，即認上訴人有性別歧視行為。
(臺灣高等法院90年度勞上字第17號民事判決)
整體而言，在試用期間終止勞動契約是否違法，須視當事人約定是否合法、解雇是否具正當性以及是否涉及歧視或違反誠信原則，否則雇主將須負違法解雇之責任。即尊重契約自由但禁止濫用解雇權，並要求解雇之正當理由具備可證明之事實依據。
在實務上，針對勞工於試用期間被解雇是否構成違法，常涉及證據力與舉證責任配置問題，如勞工主張因性別、年齡、宗教、婚姻、懷孕等歧視因素被終止契約者，則應提出足夠事證證明雇主於終止契約時已知該等事實，否則難以推翻雇主以「不適任」為由所為解雇決定。此外，試用期間亦不能作為雇主恣意免責之遮罩，例如有公司在試用期解雇勞工後，於相同職缺另聘他人，卻無合理說明解雇前員工之不適任理由，則法院亦可能認該終止係違法而須負賠償責任。另一方面，勞工亦應於試用期內保留出勤紀錄、工作內容、與主管之對話等紀錄，以備爭議時舉證。
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