雇主得否使勞動基準法第84-1條工作者於其例假出勤加班？
問題摘要：
雇主不得使84-1條工作者於例假出勤，除非符合第四十條（天災、事變、突發事件）之法定例外條件，否則縱使勞工自願、縱使加倍發給工資，仍屬違法。此外，例假之排定方式可因84-1條而變更，但例假本質不可消滅、不可侵害，其不可工作性質也不能以契約排除。
律師回答：
關於這個問題，勞動基準法第84-1條工作者（俗稱責任制工作者）之工時、例假與休假適用，長期以來充滿誤解，最常見的錯誤觀念便是「責任制沒有例假」、「責任制例假可以任意調動」、「責任制勞工例假也可以加班，只要給加班費即可」。但依法律體系、主管機關函釋與大法官釋字第726號之意旨，這些說法皆屬錯誤，甚至是完全相反。事實上，雇主即使對84-1條工作者，也不得於非第四十條法定原因（天災、事變、突發事件）下使勞工於例假出勤。亦即：責任制勞工一樣有例假，而且例假不可加班，無論勞工是否同意，無論是否加倍發給工資，只要例假出勤即違法。
勞基法第84-1條規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。」表面上看似例假亦被排除，似乎意味著例假可以完全由雇主自由處置，但此理解是錯誤的。
84-1條「不受限制」僅指例假之排定方式可不受「每七日至少應有一例假」之限制，但並非勞工可沒有例假。函釋明確說：「此項規定係指約定之例假得不受每七日中至少應有一日休息之限制，但非謂勞工即無例假」，並且強調「仍應約定例假」。「且應約定雇主若使勞工於約定之例假日出勤工作之工資發給標準至少加發一日工資。」
按勞動基準法第84-1條規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」是，經中央主管機關核定之同法第84-1條工作者，雇主應就同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條等勞動條件與其以書面約定並送請主管機關核備，始得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條等規定之限制。(行政院勞工委員會八十九年六月十三日臺(八十九)勞動二字第○○二二二九八號函參照)
大法官釋字第726號解釋文亦認：「勞動基準法第84-1條有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第三十條等規定予以調整，並依同法第二十四條、第三十九條規定計付工資。」
其次，同法第84-1條第一項所定「工作時間、例假、休假、女性夜間工作…不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制」，係指「該約定之工作時間可不受每日正常工時不得超過八小時，每2週工作總時數不得超過84小時規定之限制;例假日及休假日可不受每7日應休1日及應放假日於當日放假規定之限制，尚非可使勞工之工作時間完全不受限制、無例假與休假或該日數較勞動法令規定短少」(行政院勞工委員會九十八年九月十日勞動二字第○九八○○二五三六七號函參照)。
行政院勞工委員會八十六年十二月十七日臺(八十六)勞動二字第○五二二九五號函略以：「查依勞動基準法第84-1條規定，經中央主管機關核定公告之工作者，勞雇雙方在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康及福祉下，得另行以書面約定例假，並報請當地主管機關核備後，可不受同法第三十六條規定之限制。此項規定係指約定之例假得不受每七日中至少應有一日休息作為例假之限制，但非謂勞工即無例假，故為不損及勞工健康及福祉，仍應約定例假，且應約定雇主若使勞工於約定之例假日出勤工作之工資發給標準至少加發一日工資。」即以前揭函釋所示：「雇主若使勞工於約定之例假日出勤工作之工資發給標準至少加發一日工資」，進而主張雇主可使同法第84-1條工作者於例假出勤工作，僅須加發一日工資，就屬適法。
然，依同法第84-1條規定，該工作者所排除之條款為同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條等規定，同法第四十條並不在排除範圍內，而同法第四十條係規定：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞工假期，應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」另同法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」
而同法第三十九條所定休假日，指內政部所定休假及特別休假(同法施行細則第二十四條之三參照)，不包括例假，是，雇主如非因同法第四十條所列天災、事變或突發事件等法定原因，不得使勞工(包括同法第84-1條工作者)於例假出勤工作，並有行政院勞工委員會九十八年十二月八日勞動二字第○九八○○八八六一六號函：「一、查勞動基準法第 84 條之1規定，旨在允許事業單位與特殊工作者得就工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項，經核備等法定程序另約定之。其依前開規定就正常工時及延長工時另行約定，並經當地主管機關核備者，實際工作時間若逾所約定之延長工時者，可認違反同法第32條之規定。二、另事業單位應依核備後之約定給予例假，其非因同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該例假日工作，違反者可依違反同法第36條規定論處。」
部分人誤以為此句表示例假可以加班，只需加發一日工資，但此理解忽略體系關係，反而造成重大誤會。因為：同法第三十九條雖規定休假日出勤得加倍給付，但此處的休假日不包括例假日，例假是第三十六條另設之強制性「不可工作」之日。同法第四十條更明白規定，例假與休息日、休假日僅可因天災、事變或突發事件而停止，且須補休並報請主管機關核備。由此可知：例假之本質是「不工作之強制休息日」其規範強度高於休假日，非勞工同意即可變更，更不是可以加班的日子。因此即使84-1條允許例假排定方式可不同於一般勞工，但仍不能排除例假的存在，也不能排除例假不得工作之強制性。
這也與大法官釋字第726號的立場完全一致。釋字726明確指出：84-1條雖容許勞工與雇主就工作時間、例假、休假另行約定，但「此等約定須報請當地主管機關核備後，始得排除本法強制規範之適用」。此項規範的目的在「避免特殊工作之範圍及約定浮濫」，並強調主管機關必須審查其是否損及勞工健康與福祉。換言之，即便雙方書面約定，若內容使勞工例假消滅、例假可加班、例假不必休息，主管機關不得核備。也就是說：84-1條雖允許例假排定方式變動，但不允許例假本質被改變，更不允許例假工作正當化。
因此，「責任制例假可以加班」完全違背釋字726之意旨。進一步觀察行政院勞工委員會（即現勞動部）九十八年十二月八日勞動二字第0980088616號函，其內容更直接指出責任制與例假工作之適法界線：「事業單位應依核備後之約定給予例假，其非因第四十條所列天災、事變或突發事件，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該例假日工作，違反者可依違反第三十六條規定論處。」
這段文字已經完全排除誤解空間，意義非常清楚：1.責任制勞工一定要有例假 2.例假不得出勤 3.例假出勤無效，即使勞工自願亦違法 4.只有第四十條「天災、事變、突發事件」例外 5.違反即依第三十六條開罰。換言之，只要不是天災地震、重大事故、大樓火災、緊急疏散、重大意外，任何形式的「例假出勤」均違法，不論責任制或非責任制，不論加倍發給工資或否，不論勞工自願或否皆同。再依體系觀察，第三十九條規範休假日出勤加倍給付，但例假是第三十六條設定之「每七日應有之一日休息」，性質不同於休假日，因此例假不適用第三十九條，而是受到第四十條特別規範，亦即「例假不得工作，除非天災、事變或突發事件」。既然如此，雇主應與該公告之工作者另行以書面約定例假，並核備後始得排除第三十六條規定之限制」意旨顯然是指排除「每七日一定休一日」之排定方式，而非排除例假之存在，也非允許例假出勤。
84-1條專業人員仍享有例假，例假不得工作。至於為何過去部分雇主誤以為例假可加班，甚至誤解行政函釋內容，其錯誤原因通常有三：第一，混淆「休假日」與「例假日」，以為第三十九條適用於例假；第二，誤讀八十六年函釋加發一日工資之示例，未注意此係指「若例假於第四十條例外情形下被停止」時之補償計算；第三，不理解84-1條之「排除限制」僅限於排定方式，而非排除休息權利。特別是在保全業、航空業、旅宿業、醫療業等常見84-1條產業中，例假排定方式可彈性調整，使雇主誤以為例假是任意排、任意移甚至任意取消，但此錯誤解讀經常導致雇主違反第36條遭裁罰。
再談實務層面影響。若雇主非法使84-1條勞工於例假出勤，後果包括但不限於：1.違反勞基法第36條，處2萬元至100萬元罰鍰；2.勞工即便接受出勤，其同意無效，工資仍應照給，且視為違法延長工時；3.若勞工於該日發生職災，因違法安排例假出勤，雇主恐負加重過失責任；4.若勞工因過勞引發健康損害，例假未休將成為勞工勝訴之重要證據；5.主管機關可撤銷84-1核備，使企業全面回到一般工時制度，過去所有加班時數均須補發，可能導致巨額金額。尤其在釋字726後，法院對84-1條的審查更趨嚴格，凡是例假排定不明、例假工作未報核、例假工作無第四十條要件者，法院多認為雇主違法，並多將舉證責任加重於雇主。若雇主還疏於備置出勤紀錄，更會因舉證不能而推定勞工主張為真，導致例假出勤、超時工作、國定假日侵害等爭議全數敗訴。
後，從制度面觀察，為何例假無法被免除？理由很簡單：例假是勞工每週最基本的恢復體力日，保障身心健康之核心制度，是不能以契約排除的最低標準。勞工可以選擇減少工時、選擇較少休假，但不能選擇放棄例假，就像不能選擇放棄最低工資、不能選擇放棄職災補償、不能選擇放棄休息時間一樣，是公共政策的基礎。即使責任制工時充滿彈性，例假仍是必須存在的，亦必須真正休息。
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