外國人不能參加新制勞退，所以資遣還是要用勞基法的標準

問題摘要：

外國人資遣費的完整原則可總結如下：一、外國人不能加入勞退新制，因此不適用新制資遣費，必須用勞基法舊制計算。二、舊制資遣費為年資一年領一個月平均工資，未滿一年比例計給，未滿一個月以一個月計。三、平均工資依六個月平均法計算，所有具對價性、經常性工資均需計入，包括津貼、獎金、加班費、特休未休工資。四、週年制是唯一的年資計算法，曆年制不適用於資遣費。五、特休未休雇主必須折現，不因國籍而異。六、雇主不得以「外國人未加入勞退」為由拒發資遣費。七、任何少算、拆算、分解工資項目之行為均屬違法並可能導致勞資爭議責任。外國人雖然不能享有新制退休金專戶，但在資遣費制度下反而享有更高保障，法律明確規定不能因國籍而剝奪其資遣費，雇主要特別注意，否則將承擔巨額補償金與違法責任。

 

律師回答：

關於這個問題，在台灣的勞動法制下，資遣費的計算一向以「新制」與「舊制」區分為核心，而勞工退休金條例（俗稱勞退新制）自94年7月1日施行後，絕大多數勞工均改採新制，但仍有特例，而最特殊的族群，就是「外國人」。一般民眾以為所有在台工作的勞工都能加入新制勞退，事實完全不是如此，因為依據現行法規，外國人（含僑外生畢業後留台工作）原則上「不能」加入新制勞退個人帳戶，也就意味著：外國人一律不能適用勞退新制的資遣費計算方式，必須完全回到勞基法的舊制標準——也就是每滿一年給一個月平均工資的資遣費。這點在勞資爭議中非常常見，尤其跨國企業因不瞭解法令，誤以為外國人與本國勞工相同適用新制，導致資遣費計算錯誤、給不足、甚至引發巨額補差額的訴訟風險，因此今天完整整理：外國人不能參加新制勞退，代表什麼？資遣費如何計算？平均工資怎麼算？週年制與曆年制在離職時的影響為何？以及特休折現與年資排列的相關實務，都必須一次講清楚。

 

首先理解制度架構：勞退新制自94年7月1日起施行，施行後，原本在同一家公司任職的本國籍勞工，可以選擇「新制」或「舊制」，若選擇新制，舊制年資得以保留，未來資遣費與退休金分段計算；新進勞工（初次就業、離職後再受僱、或受僱於94年7月1日後始適用勞基法之單位）一律採新制，雇主依薪資每月提繳6%至個人專戶，且日後資遣費的計算方式改為每滿一年發給1/2個月平均工資，最高僅限六個月。

 

然而，此制度僅適用「中華民國國民」。依照勞工退休金條例第7條，勞退新制的受益對象為「本國籍勞工」。而外國人是否能加入勞退？內政部、人社部與勞動部多年來的解釋非常一致：外國人原則上不得加入勞退新制，除非其身份為永久居留、外籍配偶等特定情況，但一般外國人工作許可下的外籍勞工，皆無法建立勞退個人帳戶。因此，既然外國人不能加入勞退新制，就自然不能適用新制資遣費，只能回到「勞基法舊制」，也就是：每滿一年發給一個月平均工資，剩餘月數以比例計給，未滿一個月者以一個月計，沒有新制的六個月上限，也沒有折半計算。換言之，同一家公司工作12年的外國人勞工，資遣費是12個月平均工資；而同樣年資12年的本國籍新制勞工，資遣費最多只有6個月，差距高達兩倍，是實務爭議中最常見的違法點。

 

這裡必須強調，外國人不能加入新制，並不代表雇主可以不給資遣費、或任意拆分工資項目來降低資遣費金額，因為勞基法第17條是強制規定，雇主一旦觸發資遣條件，資遣費即為義務，不得協議減少。而什麼情況屬於資遣？依勞基法第11條，包括歇業、虧損、不可抗力停工、業務性質變更或勞工不能勝任，這些若由雇主提出終止，即為資遣。勞工若依第14條因雇主違法終止契約，也屬可請求資遣費的範圍。因此，只要屬於「經濟性解僱」或「勞工因雇主重大違法終止契約」，不分國籍，皆可請求資遣費，唯一不同的是「計算標準」——外國人永遠用舊制。

 

接著說明平均工資。勞基法第2條第4款規定，平均工資為事由發生前六個月所得工資總額除以總日數，以日為單位計算。若工作未滿六個月，就取全期間平均。此處的「工資」包含本薪、職務加給、全勤、津貼、加班費、特休未休工資、固定績效獎金，只要具勞務對價性、具有經常性，就必須列入。這對外國人尤為重要，因許多跨國企業常以「海外津貼」、「住宿補貼」、「交通津貼」、「技術津貼」等名義拆分薪資，而這些只要是因工作提供而發放，本質上仍屬工資，必須納入平均工資。不能因為名稱特殊或因雇主自行分類就排除。法院實務也多次指出：工資認定以「實質」為基準，不以「名稱」為基準。

 

因此舉例來說：外籍工程師日薪2,000元，每月另有5,000元交通津貼、每季固定績效獎金9,000元，最近六個月總工資合計為200,000元，六個月日數為181天，平均工資＝200,000÷181≈1,105元。若其任職五年八個月，資遣費計算為：平均工資×（5+8/12）＝1,105×5.666＝約6,2610元。這才是合法計算，而不是僅以日薪2,000元×30計月薪，再以1/2算資遣，這種算法全部違法。

 

而關於週年制與曆年制的差別，雖然常用於特休計算，但在資遣費計算時，同樣必須採週年制，也就是從受僱當日起算一年、二年、三年、四年……與曆年（1月1日至12月31日）完全無關。勞基法第17條明文規定：每滿一年給予一個月，未滿一年以比例計給。而週年制的好處是精準、不會偏差，尤其外國人多為長期工作簽證（工作許可以一年展延），年資可能非完整曆年，例如6月10日到職、隔年6月9日才滿一年，因此資遣費計算全部採週年制，不可能用曆年制切段計算。曆年制僅用於特休年度的換算（勞基法第38條），但離職時仍須回到週年制，因為離職的特休折現與年資皆以實際工作期間計算。

 

說到特休折發，也必須提醒：不管是本國人或外國人，只要離職且有未休完的特休假，雇主均須折發工資，除非雙方事先協議特休可遞延一年，但遞延期滿仍未休完，雇主仍須折現。外國人與本國人完全一致。特休計算從受僱日開始，即使從兼職轉正職，也從兼職起算，這點常被忽略。

 

最後要提醒的是，很多公司因外國人不能加入新制勞退，便誤以為「可以不給資遣費」、「可以自行約定較低資遣費」、「可以以外籍員工不適用勞基法為由不給付」，這全部違法。除非外國人完全不適用勞基法（例如特定產業、特定法律另有規定），否則只要是勞基法適用雇傭關係，就必須依勞基法給付資遣費與補償。也有雇主以「外國人沒有勞退帳戶，所以沒有資遣費」誤導員工，這也完全錯誤。不能加入勞退帳戶，是退休金制度的限制，不是資遣費的限制。新制資遣費雖由勞退條例規範，但外國人不能加入新制，依法直接套用舊制；不僅不能少給，反而更貴，因為舊制沒有六個月上限。

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