什麼是對於試用期迷思？
問題摘要：
試用期雖未被法律明文規範，卻從來不是法律的例外地帶；試用期也不能免除歧視禁止義務；試用期不能作為逃避資遣程序與保險義務的藉口；試用期不能壓縮勞基法保障；更不能成為惡意淘汰的掩護網。試用期制度的法律本質可歸納如下：一、試用期得約定，但受誠信原則拘束。二、法院多採「可任意終止但須合理理由」之見解，拒絕接受不具體、不合理、不具工作關聯之理由。三、所有反歧視法令於試用期間完整適用。四、試用者與正式員工享有相同勞基法保障。五、試用期年資、保險權利與工資權利均不得剝奪。六、雇主如以試用名義掩護歧視，法律效果與正式員工遭歧視解僱完全相同。
律師回答：
關於這個問題，試用期制度自一直是企業常用的人力篩選工具，但歷經勞動基準法施行細則刪除「試用期不得超過四十日」的規定後，該制度雖未有明文規範，其效力卻依契約自由原則及實務判決長期獲得承認。
然而，試用期並非雇主想像中的「免責地帶」、更不是「任意淘汰員工的保護傘」，其本質仍完全受勞基法、民法誠信原則、就業服務法與性別平等法等歧視禁止規範的拘束，換言之，終止契約仍要具有法定解僱事由，如勞基法第11條、第12條。尤其在近年大量的性別、懷孕、婚姻狀態、外形、健康狀況、年齡、國籍等歧視案件逐漸浮現後（就業服務法第5條），試用期往往成為歧視的隱藏發生點，許多雇主誤以為只要在「試用期」四個字下解僱，就可免除法定責任，反造成訴訟風險與高額賠償，更讓企業誤觸法令，在內部管理上留下不可逆的風險。
因此，第一個迷思「法令沒有規定試用期，所以不能訂」，顯然是錯誤的。
現行制度之下，勞動契約仍屬私法契約，只要不違反強制禁止規定、誠信原則、公序良俗，雙方即可約定試用期。
臺灣高等法院97年11月19日勞上易字第75號判決：
「勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證…勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟勞雇雙方均保留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。」（臺灣高等法院97年11月19日勞上易字第75號判決）。
實務也一貫承認試用期的約定效力。真正的問題不是「能不能訂」，而是「怎麼訂」、「訂得是否合理」、「訂定後如何合法運作」。試用期不能作為壓低薪資、逃避加班費、迴避投保義務、剝奪勞動權益、或預設淘汰的工具，更不能作為差別待遇的正當化手段。
第二個迷思「試用期滿未通過考核，員工就應自動離職」，在法律上完全不成立。
從第一天遞出履歷、第一刻走進面試場、第一天進入職場開始，雇主對勞工的所有行為都受到歧視禁止規範，包括招募、甄選、薪資設定、測驗內容、試用條件與試用期間的終止契約。「試用期」三個字，沒有辦法把雇主從法律的審查中解放出去。一旦雇主以與工作能力無關的理由淘汰求職者或試用者，就可能構成違法歧視。
首先，勞基法施行細則雖刪除了試用期間不得超過四十日的規定，卻未禁止試用期之約定；只要雙方依工作特性，於不違反契約誠信原則下訂定合理試用期間，並非違法。然而，勞委會也明白強調，雇主如於試用期間或期滿時終止契約，仍應依勞基法第11、12、16、17條等規定辦理，亦即仍須具備法定事由、預告期間並給付資遣費。
勞動法令主管機關行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號認：「二、勞動基準法施行細則本(八十六)年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因『試用不合格』為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。三、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」
反觀法院見解則有所差異，多判決試用期間屬於正式契約之前階段，雇主與勞工均保留契約終止權，只要未濫用權利，雙方於試用期間皆可任意終止契約，不需具備法定事由，也不需給付資遣費。但即便採取法院見解，終止試用期仍須「具有合理理由」，不得歧視、不得違反誠信原則，且理由必須具體、可證明，而不能以試用期作為掩護。本質上，試用期的重點從不是「能不能解僱」，而是「你為何解僱，以及是否違法歧視？」是解僱合法性的真正鑑別點。
試用期只是勞資雙方約定的考核期間，而非代表「期滿自動結束」。若雇主認定勞工試用不合格，仍須依勞基法第11條第5款「不能勝任工作」辦理資遣程序，包含十天以上預告、資遣通報、開立非自願離職證明等。雇主不得強迫勞工「自己寫辭職單」、不得暗示「自動離職比較好看」、不得以「不寫就不給薪水」之類的壓迫手段逼迫離職。強迫自請離職本質上等同違法解僱，甚至可能涉及脅迫，嚴重時可能構成公然歧視或報復行為。尤其若勞工因懷孕、婚假、病假、性騷擾申訴、工傷等因素於試用期間遭認定「不適任」，雇主若未有具體證據，極可能構成違反性別工作平等法第11、12、21條的違法歧視解僱，將面臨損害賠償、還原職務、行政罰等後果。試用期不是讓雇主規避資遣規範的捷徑。
雇主若於試用期內解僱，必須提交「試用不適格」的具體事實，而不能以「個人感覺」、「主管不喜歡」、「不太 fit」、「團隊氣氛」等抽象理由作為依據。任何與工作能力無關之理由，如外貌、身材、婚姻、懷孕、家庭規劃、宗教信仰、國籍、疾病、身心障礙等因素，都可能構成歧視。試用期不是歧視的遮羞布。
在勞動法制尚未完全成熟、企業多半循傳統慣行管理的台灣職場中，「試用期」長期被視為雇主檢驗新人、甚至淘汰不適任者的一段緩衝期，但隨著近年大量就業歧視案件浮現，不論是懷孕被開除、外貌評價列入考評、因癌症或疾病未續聘、性傾向被排擠、甚至年齡或學歷成為拒絕錄用的理由，都讓人逐漸意識到——真正的問題不是試用期本身，而是雇主在試用期中濫用裁量，藉試用之名行歧視之實。
因此，要真正破解試用期迷思，必須先理解：「試用期不是法律真空，不是企業專屬的免死金牌，也不是雇主想怎麼做就怎麼做的彈性地帶；試用期的所有行為，完全受就業服務法第5條、性別平等工作法第7條與勞基法等法令的共同規範。」 依就業服務法第5條明文：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型、以往工會身份為由歧視。」
性別平等工作法第7條更進一步規範：「招募、甄試、進用、分發、配置、考績或升遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」換言之，一旦雇主在試用期間以「你剛懷孕不方便」、「你有小孩恐影響出勤」、「你長相不適合前台」、「你是男生不適合做這份文書工作」等理由不續聘，即使雇主表面上說是「試用不合格」，也無法掩蓋其行為本質上屬於歧視，最終仍需負民事損害賠償、行政罰、甚至回復工作地位等重大法律責任。換言之，試用期不是雇主淘汰「不想要」的人，而是測試「是否能勝任」的人，而所謂的「勝任與否」，必須直接與工作能力、績效、專業技能、紀律表現等具體事項有關，而非與勞工的個人特質、性別身份、外貌、懷孕或家庭狀況等無關因素相連結。 試用期迷思之一是「試用期內要解僱比較容易。」然而事實上雇主的每一項考核標準都必須合法、客觀、可測量、具工作關聯性。只要雇主提出的理由與工作無關，例如外貌、感情狀態、身體狀況、年齡、婚姻、性傾向等，就屬於違法理由。許多雇主誤以為只要冠上「試用期不合格」即可解套，然而最高法院與高院多次指出：試用期仍受誠信原則及反濫用權利之拘束；雇主終止試用，必須提出具體事實證明確實不適任，而不可任意。更重要的是，歧視的判斷標準並不因試用期而降低。一旦勞工主張遭歧視，只要能提出初步證據形成「差別待遇之外觀」，舉證責任便會由雇主承擔。
則即使試用不通過，也必須比照勞基法第11條資遣程序。兩者雖有分歧，但完全一致的是：任何理由都不可違法歧視。因此雇主若以懷孕、婚姻、疾病、外貌、性傾向等理由為基礎，即使包裝為「試用不合格」，仍屬違法解僱，不因試用期而例外。 試用期迷思之四是「企業招募、面試時的問題可以比較自由。」這點更危險。就服法第5條第2項明確列出雇主不得強迫提供與工作無關之隱私資料、不得要求求職者提供證件、不得扣留財物，也不得詢問涉及歧視性質的私領域資訊。例如「你什麼星座？」「你計畫多久結婚？」「你生育計畫是？」「你以前是否加入工會？」「你是不是同志？」皆屬違法詢問。若企業之後因上述因素不錄用，毫無疑問構成歧視與違法，試用期對這類行為毫無遮蔽效果。 試用期迷思之五是「考核內容企業想怎麼訂都可以。」事實上，考核制度也受到歧視禁止規範。雇主不可在考核表設置不合理項目，如「家庭狀況得分」、「外貌儀態」、「婚姻穩定性」、「是否有小孩」、「是否能配合晚間無償加班」等。只要考核項目本身具有歧視性，即便勞工最終因考核不佳遭淘汰也構成違法。反之，雇主若能提出具體、客觀、與工作相關的評量基準，如工作產出量、專業技能、錯誤率、客訴記錄、SOP 執行能力等，即使在試用期內終止契約，也較能通過司法審查。
第三個迷思「試用期間不適用勞基法」「試用期間不用投保勞健保」、「試用期不算年資」更是普遍但錯誤的誤解。
只要勞工到職開始提供勞務，即形成勞基法第2條的勞動契約關係。試用期不能剝奪任何勞基法權利，包括基本工資、加班費、休假、特休、工時限制、職災補償、工資全額給付等。試用者不是「訓練生」、也不是「半員工」、更不是「先觀察再算工資」的法律灰色地帶。雇主如以試用期名義拖延投保、以時薪壓低薪資標準、強迫延長工時而不給加班費、以「試用期工具費、制服費」名義扣薪，皆屬違法。且試用期間更與歧視法制密切相關：例如懷孕試用者遭不續聘、罹患疾病試用者遭淘汰、育兒狀況被列入試用評分項目、外籍與本國籍試用標準不同等，皆可能觸犯性平法或就業服務法禁歧規範。勞基法保障在試用期間全面適用，沒有例外。
依勞工保險條例、全民健康保險法，只要有從屬性勞動關係、雇主即須自第一天起辦理投保。試用期不是保險的例外。雇主若故意拖延投保，將面臨補保追繳、罰鍰責任，更可能在員工發生職災時必須自行全額負擔職災補償—包含失能補償、死亡補償與醫療費用。更重要的是，如雇主因試用期間未投保，使勞工無法領取勞保傷病給付、失能給付或失業給付，雇主須負補償責任。企業常誤以為「試用期投保太麻煩」，這種做法不只違法，更使企業承擔難以想像的財務風險。
事實上，依勞基法第84-2條，年資自「受僱之日」起算，與是否為試用期毫無關聯。試用期間的每一天都計入年資，直接影響特休權利、預告期間、資遣費、退休金計算等。例如試用期三個月者，期滿即已累積三個月年資，若雇主決定資遣，必須給 10 天預告；若勞工離職，未休特休仍須折算工資。且年資與歧視議題也有交集，例如女性勞工試用期間懷孕，被認定不適任遭終止，而雇主否認資遣義務、拒發特休工資，極可能構成性別歧視。企業對於年資的錯誤理解，往往造成後續連鎖違法。
試用期可存在，但試用期不是法律保護真空；試用期可淘汰，但淘汰必須非歧視、非濫權、有具體事由；試用期可作為磨合期，但不能作為剝奪權利期；試用期可以協助企業把關，但不能變成企業規避法律的借口。當企業理解試用期制度真正的法律定位，試用期才能成為一個有效的人力適配工具，而非爭議源頭；當勞工理解試用期間的保障不變，也能更安心投入工作，減少不必要的恐懼與權利損失。破除迷思，精準適法，才能讓試用期真正發揮其應有的制度功能。
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