非法解僱或職業災害醫療期間未實際工作之勞工，是否得領取特休未休工資嗎？

問題摘要：

現行法下即便勞工未實際工作，若係因非法解僱所致，且未能證明雇主於該年度已妥為安排或通知休假之機會，則該勞工仍可於契約終止後，依勞基法第38條第4項之規定，請求特休未休工資。此亦與契約終止時對未休特休應發給工資，無論勞工是否實際提供勞務。是故，於非法解僱之情境中，應依修法後規範為準，勞工可主張特休未休工資，保障其不因雇主違法行為而遭剝奪應有之法定權益。

律師回答：

關於這個問題，非法解僱期間勞工未實際工作，是否仍得請求該年度特休未休工資，應從法律條文與舊有行政函釋、法院判決及修法後之新規範一併考量。

 

首先，依勞動基準法第38條第4項規定，勞工之特別休假因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，除非雙方已協商延至次年度實施者，倘若次一年度終結或契約終止時仍未休，雇主仍應給予工資。

 

勞工於年度終結或契約終止時仍有未休之特別休假日數者，雇主即應發給相對應的工資，並未以「實際提供勞務」為限制要件，亦未排除因非法解僱或職業災害未出勤之勞工請求未休特休工資之可能，顯示立法者意旨在於強化勞工特休權益保障，不再以是否實際出勤為前提。而本條但書雖設有例外，即若雙方協商遞延至次年度實施者，於次年度終結或契約終止仍未休者，雇主亦應發給工資，但此項例外並不排除非法解僱情形之勞工適用，一旦勞工獲確認解僱為無效或屬非法解僱，自應回復其法定權益，包括特休假日數及相應工資給付。

 

此條文於105年12月21日修正前並未明確規範契約終止時未休之特休日數工資應發給與否，導致實務見解不一。原則上即認為如勞工因職災或其他不可歸責於己之原因（如雇主不允休假、事業單位無法安排等）致無法休完特別休假，則雇主仍應發給未休假之工資，並不以實際提供勞務為前提；然而另一方面，如屬不可歸責於雇主或勞工個人未主動排假者，雇主可不發給工資，此造成在職業災害、無薪假或非法解僱期間，勞工是否仍有請求特休未休工資之權利，見解分歧。

 

依修法前，內政部75年10月6日臺(75)內勞字第43893號函竟表示:「依勞動基準法第三十八條規定，勞工享有特別休假為法定之權益。本案勞工因執行職務遭遇職業災害，在公傷病假醫療期間不能工作，並非勞工不願繼續工作，且依同法第五十九條第二款規定，雇主應接其原領工資數額予以補償，特別休假既為勞工應享有之權益，不應因而喪失其特別休假之權利。」另於內政部76年1月9日臺（76）內勞字第467976號函表示:「本案勞工全年公傷病假，該年特別休假之工資，可依勞動基準法第五十九條第二款所稱原領工資數額發給。」及修法前之行政院勞工委員會79年9月15日台(79)勞動二字第21827號函所示：「本會七十九年八月七日勞動二字第一七八七三號書函中之「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」再者，行政院勞工委員會79年8月7日臺(79)勞動二字第17873號書函認:「勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完，應無不可。至於勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」是以，勞工未於年度終結前休完特別休假，如係勞工個人原因而自行未休，或係不可歸責於雇主之原因時，雇主可不發給未休完日數之工資。」

 

即主張特休假本質在於提供實質休息以恢復勞動力，若勞工於該年度並未實際提供勞務，即無從談論「休假」之必要性與正當性，自不應請求未休特休工資，此為修法前採取限制性見解之代表。但此一見解在105年修法後即面臨重大修正，因修正後第38條第4項明定「契約終止未休之日數，雇主應發給工資」，將請求權與實際出勤脫鉤，亦未限定需經雇主安排工作或勞工有實際上班，強化勞工對特休權利之保障，避免雇主藉故終止契約或拒絕排假而規避支付義務，亦與特休工資具替代性損害賠償性質一致。

 

是以，修法前自應認為非法解僱或職災未實際工作者，皆得請求特休工資，惟當時受限於勞基法第39條規定，因此認為沒有實際工作不得請求，此如最高法院104年度台上字第613號判決所示：按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十九條定有明文。足見勞基法第三十八條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。雇主倘非因有工作需要且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。故解釋上須以勞工因業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資。李志強自一○○年一月一日起既未實際提供勞務，原審認其不得請求給付應休而未休特別休假工資，並無不合。

 

尤其在非法解僱情形下，勞工未實際工作係因雇主違法所致，倘若因此剝奪勞工特休未休工資之請求，則與誠信原則及勞動法保護弱勢勞工立法目的不符。惟須注意的是，若雇主能證明已明確通知勞工安排休假並給予排定機會，而勞工未予回應或拒絕排假者，實務上則仍認可雇主可排定特休假並免除工資支付義務，這亦屬於契約關係履行過程中勞工配合義務一環。故於非法解僱期間，若無法證明雇主有依照勞基法積極安排休假且勞工無正當理由拒絕者，雇主原則上仍應支付未休特休工資。此外，實務上如雇主與勞工因非法解僱爭議提起民事訴訟，勞工於訴狀或調解過程中一併主張特休未休工資者，法院會就勞工當年度休假權行使可能性、雇主有無安排與通知義務履行等事實綜合認定。

 

但民國105年12月21日修正勞基法第38條第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」據此，勞工之特休假，因年度終結而未休之日數，雇主應發給工資，不因有無雇主因有工作需要而影響，因此，除非雇主可以證明業已明示給予勞工排定特休假，而勞工拒絕或不願排定，此時雇主自可排定特休假，勞工仍不願意放假，雇主自可免除此種特休未休的工資給付義務。

 

非法解僱期間或職業災害之醫療期間未實際提供勞務之勞工，若其特休假依其年資應予給予，且於年度終結或契約終止時尚有未休日數者，原則上即得請求相對應之特休未休工資，除非雇主能證明該等日數屬勞工自願未休或經協議遞延而未執行者外，否則即負有支付義務，如未支付則構成違法，勞工可循行政申訴或民事訴訟方式請求救濟。是以，非法解僱並不影響特休假權利本身之存在與行使，只要勞動關係不因合法終止而消滅，勞工即應享有年度特休及其相對應工資保障，此亦符合勞動法保護弱勢、強化權益之精神。

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