工時之推定與加班之認定為何？
問題摘要：
工時之推定與加班之認定核心在於「拘束性」與「提供或等待提供勞務」之事實，無論雇主採取何種管理制度，只要勞工在工作場所或指定地點受指揮監督，即屬工時；只要工作負荷與指示使勞工不得不延長工時，即屬加班。制度可以管理加班，但不能消失加班的事實；表面休息不等於真正休息，未申請加班不等於未經同意。真正能減少紛爭的，不是用制度掩蓋工時，而是讓工作量、時間與薪酬回到合理且透明的正軌。
律師回答：
關於這個問題，為避免勞工過勞，影響身體健康及生活品質，勞基法第4章第30條至第43條規範勞工「工作時間」、「休息」、「休假」等勞動條件之最低標準。工作時間為工資計算之基礎，影響勞工權益至關重大。現行勞基法對「工作時間」尚未明文定義，雇主在正常工作時間以外要求員工待命、備勤、候傳是否屬於工作時間而需給付對應之工資，常引起勞資雙方爭執。
當勞工勞動密度較低，處於間歇性而未有提供實際勞務之狀態，但仍受雇主或多或少限制下，是否為工作時間，實務上迭生爭議。臺灣高等法院104年重勞上更(一)字第7號民事判決，將與工作有關之時間，區分五種態樣：實際工作時間、備勤時間、待命時間、候傳時間、休息時間。
不同態樣時間係指：1.工作時間：於雇主指揮監督下，處於隨時得以提供勞務之狀態。2.備勤時間：勞工身處於工作場所，並保持一定注意程度，隨時準備提供勞務。3.待命時間：勞工基於雇主指示，於特定時間、場所等候，並得隨時提供勞務。4.候傳時間：勞工無駐留於特定場所之義務，僅須告知雇主其所在之處所及聯絡可能性
關於工時之推定，勞動事件法第38條規定，即：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」其立法理由係謂：「勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息等事項，應於勞動契約中約定(勞動基準法施行細則第七條第二款參照)。所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。
惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基準法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存五年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。」
簡單說就是：因為雇主對勞工之出勤有管理權、依法對出勤紀錄有記載、置備與保存之義務，且出勤紀錄及其他人事管理資料均掌握在雇主手中，紀錄如有不實，亦可即為處理及更正，因此推定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間均為工時；雇主對於推定的工時若有反對意見，可以提出證據來推翻它。
雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定。
為解決舉證不對等問題，雇主卻依法負有備置與保存出勤紀錄之義務，因此若雇主登載之出勤時間超過正常工時，即推定該超出時間屬工作時間，除非雇主能舉證反駁，如提出排班表、工作規則、錄影記錄、訪客紀錄等，證明該段屬自由休息、非受支配之時間。此推定目的在於平衡勞工與雇主於證據掌握上的不對稱，避免雇主以未紀錄、未管理為由規避延長工時責任。然而，雇主可以如何反證？若雇主主張某一時段雖記載於出勤紀錄但屬休息時間，須證明該時段勞工未受其支配；若主張勞工係未經同意自行加班，亦須證明不存在雇主明示或可得推知的同意。
這也牽涉到另一重要爭點：「加班是否必須事先申請？」
實務上，企業普遍採行加班申請制，以事先申請、主管核准作為延長工時之要件，並以是否有申請作為加班費給付與否之依據。在民事案件中，法院多數肯認企業有權透過制度管理加班，若勞工未依規定申請加班，又無法證明加班係因工作負荷或主管指示，往往會被認定未經雇主同意，而不得請求加班費。例如「雇主為管理需要，規定勞工延長工時應事先申請，並非不合。」
然而，若進入行政訴訟（即雇主因違反勞基法遭勞檢處分提起救濟），法院立場常大幅轉變。加班之同意不以明示為必要，只要雇主明知勞工加班卻未制止，即視為默示同意，雇主不得以「未申請加班」為抗辯理由而免除加班費給付。勞工的從屬性與指揮監督關係，雇主若長期以工作量壓縮勞工，卻又要求加班必須事先申請，形同以制度掩蓋實質延長工時之事實，違背勞基法保障勞工之目的。因此，在行政訴訟中，只要勞工可提出出勤紀錄、電腦操作紀錄、通訊內容等，即可推定加班成立，由雇主負舉證逆轉。
怎樣算是仍受雇主支配的工作時間？
工作時間的認定向來是勞資關係中最容易發生爭議的核心議題，而其中最關鍵的判斷標準之一，便是在於勞工於特定時間內是否仍「受雇主支配」。現行勞基法雖未明文定義「工作時間」為何，但依照勞動部一貫的行政解釋及法院判決之見解，工作時間係指勞工在雇主之指揮監督下，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。換言之，即便勞工當下沒有實際執行勞務，只要仍處於須保持注意義務或隨時可能被指派工作的狀態，該段時間仍可能被認定為工作時間。由此可知，判斷「是否仍受雇主支配」的重點，不在於勞工是否有在動手做事，而是在於勞工於該時間的自由是否受到限制，一旦勞工無法自由運用時間、需依雇主所定規則行動，就可能構成工作時間。
例如門市人員於用餐時段，雇主雖表面上給予休息時間，但因商店隨時可能有客人進入購買鞋品，門市人員必須隨時準備進行接待、介紹與銷售，甚至需處理跨店調貨、電話聯繫等業務，因此雇主並未真正允許勞工於用餐期間自由放鬆，也未提供不受干擾之休息權。勞工在該段時間內仍屬於在雇主指揮監督下之待命狀態，屬提供勞務或等待提供勞務之時間，應認定為工作時間。該判決說明一個非常重要的觀點：休息時間是否成立，不在於雇主口頭宣稱或制度編列，而在於勞工能否真正不受拘束、自由使用時間。
「據證人即原告同事甲○○證稱可知被告雖給予門市員工(包含店長即原告)用餐時間，但依被告門市販賣鞋品之營業性質，客人不定時進入門市，用餐時間如有客人，亦須接待販售，或其他門市來電調度鞋品，須協助處理，被告並未實際讓門市人員(包含店長即原告)休息，門市人員(包含店長即原告)於用餐時間仍處於隨時需提供服務銷售勞務之狀態，且縱使店內同時有2人以上值勤，亦僅係其工作內容及範圍隨著門市上班人員多寡或有增減而已，難認被告有依其自訂之門市人員須知規則給予原告每日45分鐘或1小時的用餐休息時間。況依被告門市人員須知或員工通勤調查表及工作須知記載：休息時間屬於員工所有，但須配合店長的調配(即由店長針對當日門市人員出勤狀況調配輪休時間)等語(。。。)，益徵門市人員即使在用餐時間，仍須依店長指示視情況而隨時協助門市工作，而原告為店長，當然需隨時注意實際營業狀況以便調度員工休息時間，處於隨時準備提供勞務之狀態，而致其活動自由受有一定程度之限制，是門市人員(包含店長即原告)之用餐休息時間，應屬前述之在雇主指揮監督下等待提供勞務之工作時間，堪可認定。」（臺南地方法院107年度勞訴字第71號民事判決）
關於「未經雇主同意而自行於該期間內執行職務」，所謂同意，是否限於明示？
同樣地，延伸至「加班」之認定，核心亦在於是否存在「雇主同意」延長工時。但此同意並不限於明示之書面或口頭指示，亦可以成立於可得推知之默示指揮監督。例如勞工若在正常工作時間之外提供勞務，除非該行為係基於雇主明示或可得推知之意思，否則不得請求加班費。此處所謂「可得推知」，其實正反映組織管理上的現實狀態：部門主管、工作負荷、期限壓力、考績制度、績效目標等均可能透過結果反射出雇主期待加班的意圖。因此，只要雇主知悉勞工在特定期間提供勞務，卻未加以制止，便可能構成默示同意。
不過，實務上雇主常以「加班申請制」主張勞工未經申請、未經核准，便擅自延後工作時間，不得請求加班費。確實，許多民事法院判決肯認雇主得基於管理需要制定加班申請制度，且勞工未提出申請者，其停留於工作場所之時間未必與工作有關，無法確認延長工時之必要。例如桃園地方法院105年度勞簡上字第14號判決即認為，若雇主本無延長工時之需求，而勞工自行逾時留在公司或未依規定提出申請，因雇主難以掌握停留時間是否確實為工作所需，則勞工不得請求加班費，未申請加班可視為未經同意。
臺灣高等法院85年度勞上字第13號民事判決，「勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理」，應不限於明示。
雇主為管理需要，規定加班應事先申請經同意始可，於法並無不合；而且有許多勞工敗訴之案例正是因為勞工未依公司規定提出加班之申請，因而被法院認定其加班未經雇主同意，甚至認為難認其停留於工作場所之時間均係與工作有關。法院傾向於從寬認定加班之事實。
「倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費」（桃園地方法院105年度勞簡上字第14號民事判決）
「雇主如為管理需要而有延長工時必要，並經勞方同意，即得要求勞工加班。且為遵循上開加班規定及人事管理之必要，規定勞工加班應按一定程序申請，於法即無不合。反之，勞工未經雙方同意，片面延長工時，既與加班規定不合，自不得向雇主請求加班費」（臺灣高等法院高雄分院105年度勞上易字第41號民事判決）
「本件被上訴人既已有工作規則規定申請加班之一定程序，而上訴人係未依被上訴人工作規則所規定申請加班之程序申請加班，業經本院認定如前，因此，上訴人縱有加班亦未經被上訴人同意，自不得列入工作時間計算」（臺灣高等法院高雄分院108年度勞上易字第38號民事判決）
雇主採加班申請制及勞工未申請加班，不影響加班事實之認定：
然而，行勞基法之立法目的在於保障弱勢勞工，因此在加班認定上採取「實質優先」原則，只要事實顯示勞工確有在延長工時期間處於雇主指揮監督下，則應認定加班成立。例如若雇主知悉或可得而知勞工在正常工時之外於工作場所提供勞務，卻未制止，視為雙方就延長工時達成合意，雇主即負加班費給付義務，不因未提出加班申請而免除。
而工時推定制度的出現，更使加班申請制的抗辯效果逐漸弱化。勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」也就是說，只要出勤紀錄、刷卡紀錄、門禁紀錄、系統登入紀錄顯示勞工確有超過正常工時範圍仍在工作場所，即推定該段為工作時間，由雇主負舉證責任，證明勞工於該段時間係自由活動、非受指揮監督或係擅自執行職務而非經同意。此推定不僅調整舉證責任，亦讓雇主不得再以簡單一句「未申請加班」作為免責依據。
因此，在新制上路後，雇主若希望有效排除推定，須採取具體管理措施，例如：明確禁止勞工無故留在工作場所、要求勞工逾時停留時須在考勤系統登記原因、主管應即時審核出退勤異常紀錄、加強工作日誌或作業回報以形成時數與工作內容對照、對於確實存在之加班應提供加班費或補休制度並透明運作，以及確保休息時間不受干擾，包括不得要求勞工輪流「值班式用餐」、休息室不得設在銷售區、休息時間不得要求隨時回覆訊息等。
最高行政法院106年度判字第541號判決：「勞工在正常工作時間外，延長工作時間，基於雇主明示或可得推知之意思，為雇主提供勞務，以及雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間所提供之勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，則應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，雇主即負有本於勞動契約及勞動基準法規定給付延長工作時間工資之義務，且不因雇主採取加班申請制而有所不同。。。。雖原審亦認定被上訴人所屬員工加班係採申請制，依被上訴人之考勤系統，陳員於上開期間未於事前提出加班申請單，並徵得部門主管核可等情，惟上情僅能證明陳員確未於上開期間申請加班，尚不足以推翻依簽到、簽退登記簿推定陳員有於上開期間延長工作時間之事實。」
最高行政法院108年度判字第437號判決亦採上開相同之見解，並謂：「勞工上、下班的簽到、退或刷卡紀錄，如有與其實際出勤情形不符之處，雇主事後亦負有於核發當月（次）工資前會同勞工予以及時修正的義務，始符合前揭勞基法第30條第5項的規範意旨，雇主自不得僅以其採取加班申請制，其所屬勞工如未申請加班，即不問該勞工是否確有延長工時的事實，而解免其依法給付延長工時工資的義務。」(最高行政法院107年度判字第299號、107年度判字第211號等判決亦均採相同之見解)。
工時推定之規定施行後，加班申請制之證明力會受影響嗎？
在臺灣高等法院高雄分院108年度勞上易字第38號民事訴訟案件中，勞方曾主張勞動事件法第38條（即工時推定之規定），謂該法雖未正式施行，但其立法理由可為參考；惟法院判決認為「依現行法制、立法精神與契約精神觀之，勞工並未享有可以主動、毫無限制、單方面任意行使之『加班權』，僅在雇主提出加班要求時，勞工享有得以拒絕之『同意權』（雇主亦非當然有要求勞工延長工作時間之權利），勞工並於此前提下，始享有請求加班費之權利。。。。上訴人雖主張：依107年12月5日公布之勞動事件法第38條規定。。。然。。。依該條之立法意旨，係表明雇主如主張該時間內勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算，並得舉工作規則或其他資料為反對之證據以推翻上述推定。本件被上訴人既已有工作規則規定申請加班之一定程序，而上訴人係未依被上訴人工作規則所規定申請加班之程序申請加班，業經本院認定如前，因此，上訴人縱有加班亦未經被上訴人同意，自不得列入工作時間計算，則上訴人此部分主張委無可採」，顯示該法院仍肯認加班申請制，認為勞工未申請加班，即未經雇主同意，不得列入工時計算，似不受工時推定規定之影響。然而，上開判決或許僅為個案，在工時推定之規定施行後，單憑加班申請制度是否就足夠了？恐怕仍需持續觀察新法上路後之實務判決才能下定論。
雇主該如何加強舉證能力？
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917號判例）」（桃園地方法院105年度勞簡上字第14號民事判決）。
由此可見，在「加班申請制」的運作上，若企業僅以「未申請＝未同意＝無加班」作為唯一判斷標準，風險相當高，尤其在工時推定規定施行後，實務可能逐漸朝向「實質監督優先、形式申請次之」的方向發展。
此外，休息時間是否算工時也因「是否仍受支配」而定。門市人員雖名義上每日可休息與用餐，但因客流隨時可能湧入，員工必須隨時接待，無法自由選擇休息方式，因此該段時間屬於等待提供勞務之狀態，仍然算工時，雇主不得以「有給休息」為由排除。休息時間是否算工時，取決於勞工能否自由運用時間，而非雇主是否口頭宣稱可休息。
那麼，如何在制度上避免工時爭議？對雇主而言，應至少做到以下幾點：一、出勤紀錄須真實反映，避免以不打卡、統一補登、默認遲到早退方式處理；二、加班申請流程要明確，但須搭配工作量評估制度避免形成「變相強迫無申請加班」；三、建立必要之工作日誌或任務完成回報機制，以作為工時爭議時可反證工作密度；四、明確區分可自由運用之休息時段，避免以表面的「休息」掩蓋實質的「備勤」；五、加班若存在，就應確實給付，不得以補休、津貼、獎金、績效分紅等名目取代法定加班費基礎計算。
換言之，雇主要證明不是工時，必須證明勞工「自由」。勞工要證明是工時，只要證明「被拘束」。
總結而言，什麼叫做「仍受雇主支配」？其核心要件在於勞工是否仍需依雇主指示、是否需要保持待命態勢、是否不得自由離開、是否不能自由安排與運用該段時間、是否存在工作負荷或績效壓力促使勞工不得不延長工時，以及雇主是否明知而未制止。只要上述任一成分存在，即使表面上名稱為休息、午餐、工作後自由整理、補班調整、業務出差之交通途中、居家待命、留守等待客戶、客服線上輪班間隔等時間，仍可能被認定為工作時間。
也因此，工作時間的認定從來不是由名目決定，而是由「拘束性」決定；加班是否成立不是由「加班申請制」決定，而是由「雇主是否知悉並未制止」決定；休息是否成立不是由「休息時段表」決定，而是由「勞工是否能真正自由使用時間」決定。這些判準既是現行法院判決所共同累積而成之體系，也將是未來勞資實務中更為重要的風險判斷基準。勞工需懂得留存證據，雇主則需懂得真實管理，否則，表面制度與實質運作之間的落差，終將成為爭議發生時最明顯的破口。
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