非主管機關指定之行業，不得任意採行彈性工時制度，依法給付加班費！

26 Mar, 2018

問題摘要：

變形工時的規定確實提供了一些彈性，以適應不同行業的特性和營運需求。然而，這些彈性安排仍然受到一系列規則的約束，以確保勞工的權益不受損害。首先，雇主必須在經過工會或勞資會議同意後才能實施變形工時制度。這樣的程序確保了勞工在安排工作時間上有一定程度的參與和保障。其次，不同類型的變形工時制度有不同的適用範圍，只有主管機關指定的行業才能夠採用四週或八週變形工時制度。這樣的限制確保了制度的合法性和適用性。此外，即使採用了變形工時制度，雇主仍然需要遵守法定的休息和加班規定。例如，雇主不能任意挪移國定假日或其他法定假期，並且在有加班情況下，仍然需要支付加班費。

律師回答：

關於這個問題，變形工時即是對於上開工作時間限制得以挪移方式，以因應不同行業特性，採用彈性調整工作時間的方式，安排出符合各單位營運型態的班表，這種彈性調整的方式為變形工時，俗稱即為「排班制」。

對於工時的安排具有一定的彈性，主要透過變形工時制度來應對不同行業的需求。這種制度允許在一定的週期內（如二週、四週或八週），依據業務需求調整工作時間的分配，但這並不代表可以無限制地增加工作時間或忽略勞工的權益。

變形工時制度的實施必須遵循以下幾個關鍵原則：

行業適用性

不是所有的行業都可以實施變形工時。某些特定行業，如便利商店可以實施四週變形工時，而某些行業則不可以。這些行業是否可以實施變形工時，通常由主管機關根據業務的特性和需求來指定。

法規的變形工時仍有一定規則！並非雇主說了「配合排班」就得以任意安排的。

關於適用行業，確認公司行業適用何種類型之變形工時，行業別可參照商業登記或變更事項登記卡。除勞基法第30條第3項2週彈性工時於適用勞動基準法之行業均得適用，其他如勞動基準法第30條之1規定得採行4週彈性工時制度的行業、勞動基準法第30條第3項規定得採行8週彈性工時制度，經主管機關指定的行業，才可以實施彈性工時的制度，將正常工作時間彈性的調整。

變形工時分為2週、4週、8週的三種制度之適用行業，分述如下：

目前僅有2週變形工時行業別：只要是適用勞基法的行業都可採用。

4週變形、8週變形，只有主管機關指定適用的行業才能夠適用。

4週變形工時行業別：目前共有42個行業別，常見如餐飲業、超商、銀行、診所等。

8週變形工時行業別：目前共有29個行業別，常見如製造業、運輸業、比照政府機關行事曆的行業等。

如四週變形制度便利商店(綜合商品零售業)可以適用，百貨公司的專櫃(批發及零售業)則不能適用。

勞資協商

為因應各行各業不同之營運型態，另訂有2週、8週及4週彈性工時規定。經本部指定為勞動基準法第30條第2項(2週)、第30條第3項(8週)、第30條之1(4週)規定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得依各該規定實施彈性工時。

雇主任意的使用變形工時制度都是違法的，對於有工會或是有實際運作的勞資會議而言，變形工時制度會是相當重要的談判內容，在商定適用時務必要設定條件與期限；反過來說，如果公司根本不存在勞資會議，或是根本非該行業別，就應回歸一例一休來認定工時。

實施變形工時前，必須獲得工會的同意，或者在無工會的情況下，透過勞資會議來達成協議。這確保了勞工代表有機會對工時安排發表意見並參與決策。

變形工時制度並不是雇主想用就得以適用，必須要先經過工會同意，如果沒有工會則要經過勞資會議同意通過後，才可以開始使用。

工時上限和休息規定

即便在變形工時制度下，也有明確的工時限制，如每日工作時間加上加班不得超過12小時，且每個月的加班總時數限制。此外，勞工在一定周期內應保有足夠的休息日和例假。

勞工正常工作時間每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。為因應各行各業不同之營運型態，另訂有2週、8週及4週彈性工時規定。勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。雇主使勞工延長工時，應經工會或勞資會議同意。惟基於健康考量，每日正常工時與延長工時，合計不得超過12小時，且1個月延長工時總時數不得超過46小時。

若有適用變形工時的公司，每週的休假只是被挪移到其他日期，而絕非消失：

適用二週變形或是八週變形的公司，每週仍須有一日的例假；適用四週變形者，每兩週需要有兩日例假。不同變形工時制度對於工時的挪移，設有如何調整的限制，但對於週期內的例假仍有嚴格的限制，週期內也需要安排休息日。

國定假日和特別休假

國定假日不能隨意調整為工作日，除非獲得勞工的同意。同樣，法定的特別休假不能被變形工時制度所取代或取消。

即便適用了變形工時，雇主只能將「工作日的工作時數」重新分配，國定假日是不能任意挪移的，雇主不可以自行將國定假日混入休假日，除非勞工同意，不然國定假日都得依法休假，若有加班嘖雇主應加倍給付。同理，特別休假獲釋其他法定的假別，雇主都不能用變形工時制度任意的安排。

適用變形工時後（尤其是四週與八週），法律的總工作時間並不會因此增加，如果時數有增加必定是從其他日期挪移過來，因此若雇主主張因變形工時每天正常工時變成10小時不用給加班費的狀態，那就要確定多的2小時是從哪一天少過來的。如果要讓勞工加班仍然需要經過工會或勞資會議同意，而有超時的情形時仍應照給加班費。

勞工所從事主管機關所指定的行業，方得合法採取彈性工時制度，每日正常工時調整到十小時或挪移工作時間，公司的行業認定上是依照雇主的實際「主要營業項目」來認定，也就是雇主最大的營業額來自於哪邊來認定，而不是根據的工商登記，若是雇主對於分類類別不確定可以向主管機關申請認定；分類上是採行政院主計處第六版〈中華民國行業標準分類與國際行業標準分類對照表〉裡的「中華民國行業標準分類」。

但應注意，雇主採取變形工時前應經工會或勞資會議同意始可實施，否則仍屬違法，應依勞基法規定給予加班費。又如果勞工所從事的不是經主管機關指定的行業，雇主就應該依勞基法第24條之規定，計算並發給加班費。