雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

問題摘要：

雇主理論上可以用基本工資作為加班費計算基準，但前提是勞方明確同意且整體報酬不得低於勞基法第24條與第39條規定的最低水準，並須於契約及薪資明細中清楚載明法定工時工資與固定延時工資項目。若雇主未經勞方同意、未揭示計算方式、或以不實廣告誤導求職者，即違反勞基法與就業服務法，除須補發差額外，亦將面臨行政罰鍰與聲譽損失。故雇主「可以用基本工資算」，但「必須講清楚且不得欺瞞」；勞工若發現雇主刻意以基本工資壓低加班費，應即時蒐證並向主管機關申訴，確保自身依法應有的勞動報酬。

律師回答：

關於這個問題，雇主是否可以用基本工資來計算勞工的加班費，表面上看似單純的計算問題，實際上卻牽涉到勞動基準法第21條、第23條、第24條與第39條的適用範圍及其立法目的。依我國勞動法制，勞基法所定標準為最低勞動條件，雇主與勞工間只能約定對勞工更有利的條件，若約定較不利者即屬無效。換言之，只要勞工的實際約定薪資高於基本工資，雇主便不得以「基本工資」為基礎計算加班費，否則將使勞工延長工時的報酬低於其平日工資水準，違背保障勞工之立法精神。

 

勞基法第24條明文規定，雇主延長工作時間者，其延長工時工資應按平日每小時工資額加給一定比例，並依其延長時數不同分為加給三分之一、三分之二及加倍三種標準；而第39條規定休息日、例假日或國定假日工作者，工資應加倍發給。由此可知，立法者所謂之「平日每小時工資」乃以實際約定薪資為基準，而非以最低基本工資為統一標準，否則將違反勞基法第21條「工資由勞雇雙方議定」之本旨。若勞資雙方約定月薪三萬六千元，雇主卻以基本工資計算加班費，等於以遠低於約定工資的水準核算加班報酬，顯然對勞工不利。

 

最高法院於97年度台上字第1667號及第2505號判決即明確指出，加班費之計算基準應以勞工平日實際工資為準，並非以基本工資代替，否則違反勞基法所定最低標準的強制規範。又最高法院96年度台上字第1135號判決亦指出，延長工時及休息日加班費屬法律強制性規定，不得以契約排除或以其他方式變相減損。反之，部分見解例如最高法院100年度台上字第1256號則持否定說，若勞資約定之工資總額未低於以基本工資加計延時與假日工資所得總額，即屬合法。然而此說遭多數學者批評為曲解立法目的，因其結果形同允許雇主以形式上「總額高於法定總額」的方式掩飾不實加班費，實質上仍剝奪勞工依勞基法第24條應得之權益。

 

勞基法第24條與第39條為強制規定，所謂延長工時工資之計算基準，應以勞工實際每小時工資加給比例計算，而非容許雇主任意以低於平日工資的方式替代。依此見解，若雇主擬採「統包薪資」或「含加班費薪制」，必須明確揭示各項工資組成與加班費計算基準，且須經勞方明確同意，否則即構成違法。

 

為避免爭議，雇主若欲在薪資結構中包含固定延時工資，應於勞動契約及薪資明細中明確區分「法定工時工資」與「固定延時工資」，並載明加班時數、加給比例及計算方式。例如可於契約中約定：「月薪包含每日延長工時2小時之加班費，以平日每小時工資加給1.33倍計算，並依實際加班時數調整。」此種約定若總額高於依勞基法第24條計算之結果，且經勞方同意，始屬合法。

 

反之，若雇主未揭示計算方式，僅於契約中以「薪資內含加班費」籠統表述，即構成違法。勞基法第23條亦要求雇主須提供工資各項目及計算方式明細，明確揭示工資結構，違者可處以罰鍰。

 

除了勞基法規範外，就業服務法第5條亦明文禁止雇主以不實廣告或揭示招募員工，並要求提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元時，應公開揭示或告知薪資範圍。若雇主於徵才時標示薪資為「面議」或「依基本工資計算」，卻實際上要求超時工作，且未說明加班費計算基準，將構成不實揭示或誤導勞工之行為，違反就業服務法第5條第1款及第6款之規定。主管機關得依同法第65條處以罰鍰並公布事業名稱。從實務操作角度觀察，勞工簽署勞動契約時往往處於弱勢地位，缺乏議價能力，若雇主未明確揭示加班費計算標準，勞工多半誤以為加班費已包含於薪資中，待發現工資偏低時才主張權益，往往為時已晚。實務上常見企業標榜「薪資含加班費」或「固定工時+彈性加班」之名義，卻未依法列示時數及計算依據，此類做法在勞動檢查時即會被認定為違法。勞動部於多次函釋中重申：「延長工時工資之計算應以勞工平日每小時工資為基準，加給比例不得低於法定標準，若以低於約定工資之基本工資為基準計算者，違反勞動基準法第24條規定。」因此，雇主若以「基本工資」為加班費基準，而勞工約定工資高於基本工資，除須補發差額外，亦可能遭處罰。又依勞基法第79條規定，違反工資給付相關條文者，可處2萬元以上100萬元以下罰鍰，並得公布其事業單位名稱。從契約自由原則的角度觀之，雖然勞雇雙方得自由約定工資計算方式，但此自由仍受勞基法最低保障之拘束。若雇主主張以「整體薪資結構」已涵蓋加班費為由而拒付額外報酬，除須舉證證明其設計確實優於勞基法標準外，尚須取得勞方明確同意，且在薪資明細上清楚列示各項工資組成。若無法舉證，則法院通常會推定勞方未同意或不知情，而判定加班費另行計算。

 

「以契約自由原則為圭臬，認為只要議定工資未低於以基本工資加計假日、延時工資總額即屬合法，排除勞動基準法第84條之1之適用。如此一來，只要雇主於勞動 契約中規定其給付之工資數額已包含加班費，或明定一項給與是加班津貼、不另給加班費；則一般勞工在受僱之際，因無議約能力，故一經簽署，勢必受其拘束，日後無法請求雇主給付加班費。此項見解，顯然違反勞動基準法乃最低勞動條件標準之立法目的，也使該法第24、39、84條之1等規定形骸化，而無適用之餘前地，更悖離契約正義之原則！」

 

「由於勞基法第24條與第39條已針對延長工時工資以及例假日工資之計算標準進行規定。該規定為最低標準且屬強制規定。除非所約定的計算標準高於同法之規定，不然應不可任由當事人約定排除。在此原則下，其比較基準應該是同法所規定計算標準。換言之，以延時工時為例，應該是同法第24條所規定，以『平日每小時』加給一定比例計算。」（出處：候岳宏，加班之認定計算－日本與台灣之比較，發表於勞動基準法實務爭議學術研討會，2011年11月24日，勞委會主辦，頁17。）

 

最高法院97年度台上字第2505號判決即明確指出：「勞動契約之薪資給與辦法違反勞基法第二十四條及第三十九條之強制規定者，依民法第七十一條規定無效。」此即確認了加班費計算標準不得低於法定基準的原則。

 

實務上為求合法與透明，雇主應依據勞基法第24條設立「法定工時工資」與「固定延時工資」兩項。前者為每月或每日正常工時報酬；後者為預先約定的固定延長工時報酬，例如每日延長1至2小時的固定加班費。如此設計可在不違法的前提下，兼顧彈性與效率。但必須注意，若實際加班時數超出固定範圍，仍應另行依法計算補發，不得以「包薪」為由免除。

 

另一方面，若雇主於徵才或勞動契約中以基本工資作為加班費計算基準，應事先說明原因並取得勞工同意，否則即構成「以不實方式誤導勞工」之違法行為。依就業服務法第5條第1款及第6款規定，雇主在招募時若未揭示真實薪資範圍或加班費計算基準，即違反「不得為不實廣告或揭示」及「應公開薪資範圍」之義務。主管機關除可處罰外，亦可要求下架相關廣告或公開說明，確保求職者知情權。

 

實際操作上，合法且透明的作法是：一、在勞動契約中明載「基本工資」與「約定工資」之區別，明確揭示正常工時報酬與延長工時報酬；二、在薪資明細上揭示每月加班時數、加給比例及金額；三、於徵才公告上揭露薪資範圍與計算方式，避免誤導；四、取得勞工書面同意後始得採固定延時工資制。如此，雇主即便以「基本工資」為基礎核算部分固定延時工資，只要經勞方同意且總額高於法定標準，仍屬合法。但若以此為藉口壓低加班報酬，或未依法揭示與同意，則違法無疑。

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