雇主依第40條規定使勞工於例假加班，勞工未出勤又未請假者，應如何處理？
問題摘要：
雇主依勞基法第40條於天災、事變或突發事件期間命令勞工例假日出勤，具有法定正當性，勞工原則上不得拒絕，除非能證明有健康或其他正當理由。若勞工未出勤亦未請假，雇主得依工作規則記以曠工，並不發給加倍工資，但仍應給付例假日基本工資。雇主應注意事前之命令程序與事後之補假補償，並明文揭示相關規定，以符合法律要求及避免爭議。僅在雇主未具第40條適用要件時，方否認曠工處分之效力。此顯示「曠工處理」之適法性取決於雇主命令之合法性與勞工之正當理由存在與否。勞資雙方若能於契約或工作規則中預先明確約定出勤與請假程序，則可確保緊急時期運作無虞，亦能兼顧勞工權益與企業運營之平衡。
律師回答：
關於這個問題，關於雇主依勞動基準法第40條規定命令勞工於例假日加班，而勞工未出勤亦未請假時之法律處理，實務與法理上皆有明確之規範與見解。
依照勞動基準法第39條：第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
依照勞動基準法第40條第1項規定：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。」
此一條文係針對特殊情況所設之例外規定，使雇主於災變、事變或突發事件發生時，得不經勞工同意，逕行命令勞工於第36條所定之例假、休息日、第37條所定之國定假日休假及第38條所定之特別休假期間出勤工作，以維持營運或防止重大損失。然此種命令之行使須有緊急性與必要性作為前提，並須於事後24小時內詳述理由報請當地主管機關核備。
若雇主符合上述要件而命令勞工出勤，勞工即負有出勤義務，除有正當理由或不可歸責事由外，不得拒絕出勤。至於勞工未到工亦未請假之法律效果，應可認為屬曠工行為。
「雇主依勞動基準法第39條規定徵得勞工同意於休假日工作，勞工即有在該休假日工作之義務，如勞工屆時未到工，除事先告知雇主或有正當理由外，得由勞資雙方約定予以曠工處分。」此即表明，只要雇主合法安排勞工於假日出勤，勞工若未依約出勤又未請假者，即構成無故不到工之情形，可依工作規則或勞動契約予以曠工處理。雖該函釋係針對第39條所定「經勞工同意之休假日工作」而言，然其精神同樣可類推適用於第40條之情形，尤其當雇主因天災、事變或突發事件依法命令勞工於例假出勤時，勞工義務性更強，其拒不出勤者，自無從主張免責。
按所稱曠工，係指勞工「實際應為工作之日無故不到工」，故，內政部76年1月6日台（76）內勞字第462952號函、行政院勞工委員會76年9月30日台（76）勞動2字第2575號函及79年1月25日台（79）勞動2字第01170號函均表示：「雇主依勞動基準法第39條規定事先徵得勞工同意於休假日工作，勞工即有在該休假日工作之義務，如勞工屆時未到工，除事先告知雇主或有正當理由外，得由勞資雙方約定，予以曠工處分。」為符合法制及避免糾紛，雇主宜將前述函釋內容規範在工作規則中送請當地主管機關核備後公開揭示，以利遵守。
依勞動基準法第40條第1項規定停止員工輪休，則其未到職，被上訴人論以曠職，並無違失。依法停止勞工輪休命其出勤，勞工未依時到職者，以曠職論處並予扣薪，並無違法。第40條與第39條不同，前者係針對緊急事變所設之強制出勤制度，無庸徵得勞工同意，是勞工主張未經同意無義務出勤者，屬誤會。
由此可見，當雇主確有第40條所稱天災、事變或突發事件而依法停止假期命勞工出勤時，勞工即應履行勞務提供義務，否則即屬曠工。惟須注意，曠工之認定仍須符合程序正義與比例原則，雇主應於工作規則中明定曠工之定義、處理程序及懲處方式，並經主管機關核備後公告，使勞工明瞭自身義務。若工作規則未載明或未依法核備公開，則雇主直接以曠工懲處勞工，恐難具合法效力。再者，勞工於雇主命令出勤時，若有「不可歸責事由」或「正當理由」而未能出勤者，並不構成曠工。例如因交通中斷、身體不適、家庭急難或其他不可抗力因素致無法出勤者，只要能提出合理證明，雇主即不得以曠工論處。
依勞基法第42條規定，勞工因健康或其他正當理由不能於正常工作時間以外工作者，雇主不得強制其工作。此原則即應準用於第40條情況，勞工如能舉證確有正當理由，雇主即不得視為違反工作命令。另須注意，勞工即使未依命出勤，仍不影響其例假日工資之照給。依勞基法第39條規定：「第36條至第38條所定例假、休假及特別休假，工資應由雇主照給。」
因此例假日工資屬於勞工固定所得，與出勤與否無關，雇主不得因勞工未加班而扣發該日工資。例假日工資屬於「應給薪假」，即便勞工未出勤，仍應照給基本工資部分，但因未實際提供勞務，自不得請領假日出勤加班費。換言之，雇主可認定其曠工而不發給加班工資，但不得扣除例假日基本工資。惟雇主得扣發當日工資，然該部分見解已為後續學理與實務所批評，認為與勞基法第39條明文不符。
臺灣高等法院97年度勞上易字第45號判決：
「按因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工假期。但停止之假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息，勞動基準法第40條第1項定有明文。經查，本件係因聖帕颱風於96年8月18日襲台，被上訴人因需於96年8月19日為市容復舊之工作，而停止全體清潔隊員之輪休乙情，為兩造所不爭執，則本件即屬因天災事件而停止勞工之假期，依前開法條規定，被上訴人無庸徵得上訴人之同意，即得停止訴人之輪休，核與勞動基準法第39條所訂係針對ㄧ般休假日、或因季節性關係有趕工必要而停止假期，需徵得勞工同意之情形，尚屬有間，是上訴人主張被上訴人應徵得其同意，始能停止其輪休云云，容有誤會，並無可取。..上訴人未依時到職出勤，被上訴人據此登記曠職ㄧ日，並予扣薪，即非無據。」
最高法院98年度台上字第73號裁定：
「末查原判決既已認定被上訴人得依勞動基準法第40條第1項規定停止上訴人之輪休，則其未到職，被上訴人論以曠職，並無違失，難認有何違背法令。」
惟應注意者，依同法第39條規定，第36條所定例假、休假或特別休假，工資應由雇主照給，爰無論勞工於例假、休假或特別休假當日出勤狀況為何，均不影響該日應照給之工資，申言之，雇主依同法第40條規定命令勞工於例假、休假或特別休假出勤，勞工未出勤，亦未辦理請假，固得以曠工論處，不發給當日假日加班工資，然仍應照給當日工資。.為免勞資間產生爭議，雇主徵得勞工同意於休假日出勤，或依同法第40條命令勞工於例假、休假或特別休假出勤工作，如因勞工個人因素未能出勤提供勞務之處理方式，例如告知程序、請假程序或解除加班約定等，宜於勞動契約或工作規則中規（約）定，以利勞資雙方有所遵循，並作為訴訟或勞檢時舉證用途。
於雇主依同法第40條命令勞工在例假、休假或特別休假加班，而勞工確有不可歸責之事由，致未能出勤者，僅須舉證告知雇主，無須辦理請假，雇主亦不得以曠工論處。
綜合而言，雇主依第40條命令勞工於例假日出勤，若勞工無正當理由未出勤又未請假，可依工作規則以曠工論處，並不發給當日加倍工資，但仍應給付例假日工資。若勞工能舉證有不可歸責事由，則雇主不得懲處。為避免糾紛，雇主宜於工作規則或勞動契約明定：
一、雇主依命令勞工出勤時之告知與程序；
二、勞工因個人因素或不可抗力未能出勤時應如何事前或事後報告；
三、未報告或無正當理由未出勤者之處理方式（如記曠工、扣發加班費、懲戒等）；
四、具體請假程序與文件要件。此類明文化規定不僅能保障雇主管理權，亦能讓勞工事先瞭解義務，減少勞資爭議。
在實務上，法院在審酌曠工認定時，通常會檢視雇主命令出勤是否確屬天災、事變或突發事件，命令程序是否符合法定要件（例如是否報請主管機關核備），以及勞工是否有合理理由不出勤。若雇主濫用第40條名義要求勞工於非緊急狀況出勤，則該命令不具合法性，勞工不出勤即不構成曠工。反之，若情形確屬緊急，且雇主依法行使權限，勞工無故不出勤者，則曠工認定即屬合理。此外，實務亦強調雇主應採取「補救措施」，例如事後補假、給付加倍工資、提供交通與安全保障，以示對勞工辛勞之合理補償。倘若雇主未履行補休義務，勞工得依法請求補償，否則雇主將違反勞基法第40條第1項之後段規定。
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