競業禁止條款可以拿在職期間已給付金額充當補償金，或要求返還在職期間所為給付作為懲罰？
問題摘要：
競業禁止條款不得以在職期間已給付金額充當補償，補償必須在離職後另行支付且符合最低金額與生活所需，否則即屬無效；同時，競業禁止也不得要求勞工返還在職期間所領取的工資作為懲罰，因為工資屬於勞務對價，返還設計違反比例原則與工資保護規定，法院實務上多予以否定或減輕，故若勞工遇到此類約定，應明確拒絕或日後依法爭取權益，雇主則必須依法律規範設計合理有效的競業禁止約款，避免以不當手段變相剝奪勞工權益而遭法院認定無效。
律師回答：
關於競業禁止條款是否可以以在職期間已經給付的薪資、獎金或津貼充當離職後競業禁止的合理補償，或甚至要求勞工返還在職期間所領取之薪資作為違約懲罰，必須從勞動基準法第9條之1及施行細則第7條之1至第7條之3的明文規定出發，法律規定雇主若要限制勞工離職後一定期間不得至同業任職或自行創業，必須具備四大要件，分別為雇主有正當營業利益、勞工的職務足以接觸或使用營業秘密、競業禁止的期間、區域、職業活動範圍及對象均在合理範圍內，最後則是必須提供合理補償，而其中補償必須額外提供，不得包含或混淆於在職期間的工資給付，這是因為工資的本質係勞務對價，勞工在職期間付出勞力，自然應該獲得對價報酬，若雇主將既有的工資視為競業補償，等於讓勞工在提供勞務之外還要自行承擔未來競業限制的代價，顯然違反勞基法第2條第3款的工資保障原則以及工資必須全額給付、不得附加限制的基本精神。
依施行細則第7條之3更進一步明定，合理補償必須至少達到離職前一個月平均工資的50%，且應足以維持勞工競業禁止期間的生活所需，並應與限制的期間、範圍相當，補償方式須約定在離職後按月給付或一次性給付，因此將在職期間發放的激勵獎金、加班費、津貼等視為補償，完全背離立法本意，雇主不得以「你已經在職時拿過高薪」或「我們給過你培訓津貼」為由，認定離職後競業禁止不需再另行補償，否則即屬無效，甚至有判決直接認為補償不足或不存在即使有書面合意也不生效力，換言之，合理補償的存在與否，幾乎是競業禁止約款是否有效的核心判斷標準之一。
再者，有些雇主在契約中另行規定，若勞工違反競業禁止，必須返還在職期間所領取的所有薪津，甚至再加倍賠償，這種懲罰性違約金設計亦常遭法院否定，因為勞工在職期間本就合法提供勞務，領取薪資天經地義，若違反競業禁止即要求返還過往薪資，等同剝奪勞工已完成勞務所獲得的報酬，嚴重違反工資不可扣押與不可溯及既往的基本原則，競業禁止違約金的設計必須符合比例原則，應以補償雇主因營業秘密外洩或客戶流失所受損害為限，而非無限上綱要求返還全部薪資或課以懲罰性巨額違約金，若違約金遠高於勞工實際可能造成的損害，法院往往會依民法第252條減少至合理範圍，甚至認定該條款顯失公平而無效，因此雇主若在契約中規定「若違反競業禁止應返還在職期間領取之所有薪資及獎金」，此種約定在實務上幾乎無法成立。
另一方面，還必須注意競業禁止條款與最低服務年限約定的區別，勞基法第15條之1明定，若雇主要求勞工必須服務一定年限，必須基於雇主已投入專業訓練成本並提供合理補償，否則無效，且若契約因不可歸責於勞工的原因提前終止，勞工不負返還訓練費用的責任，因此若雇主將在職期間發放的培訓津貼或獎金設計成「若離職則須返還」，本質上是最低服務年限的返還條款，而非競業禁止的補償，更不可混為一談，競業禁止與最低服務年限雖然常同時出現在勞動契約，但其法律效果與要件完全不同，雇主不得以返還在職期間給付作為違反競業禁止的懲罰，也不得以在職薪資作為競業禁止的補償。進一步而言，施行細則第7條之3明確指出合理補償金額必須足以維持勞工競業禁止期間的生活所需，並且金額必須至少達到離職時平均工資的50%，這項立法設計的核心在於「代償」概念，也就是雇主既然限制勞工的工作權，就必須付出相應代價來補償其損失，若僅以在職期間的給付充當補償，顯然無法滿足立法所欲保障的平衡，因此不具有效力，換言之，合理補償應當是「額外」的金錢給付，而非「既有」工資的替代，更不可能是「已領取工資的返還」。在實務上，法院在審理競業禁止爭議案件時，常常檢視契約是否有明確的補償條款、補償金額是否合理、是否依約定實際支付，例如若雇主未依約提供補償或補償不足，競業禁止條款自然失效，勞工不需受其拘束，因此企業若設計條款僅強調違反要返還在職所得，卻未約定補償或實際給付，等同讓競業禁止喪失效力。
競業禁止約定有沒有法律規範？
勞動基準法第9條之1及施行細則第7條之1至第7條之3。特別的是，跟勞動契約不同，一定要有書面（施行細則第7條之1），勞動契約本身反而沒有規定一定要有書面（勞基法第9條至第20條、施行細則第7條）。另外要特別注意的是，此部分的法律規定適用前提，必須是勞工與雇主間的勞動契約，若是委任、承攬等勞務契約，甚至是加盟總部與加盟店間的競業禁止約定，就不適用前面提到的勞基法第9條之1及施行細則相關規定。
現在很多雇主為保護自己的營業競爭力，擔心員工離職之後帶走自己的營業秘密投奔敵營，甚至自己創業跟原東家競爭，都會想方設法跟員工約定離職後一定時間不得從事有競爭性工作的競業禁止條款。
關於競業禁止約定有沒有法律規範，我國確實在勞動基準法第9條之1及其施行細則第7條之1至第7條之3作出了明確的規範，這是我國勞動法制對於雇主與勞工間契約自由所加諸的重要限制，因為競業禁止雖然有助於保護雇主的營業秘密與市場競爭力，但其同時也會限制勞工離職後的工作權與職業選擇自由，對於勞工的生存權產生重大影響，因此立法者在104年12月修法時設下了四項條件來作為競業禁止條款有效的基準。
首先，雇主必須有應受保護的正當營業利益，這通常是指公司具有需要維護的營業秘密、技術資訊或特定的市場競爭優勢，僅僅基於避免人才流動或維持人事穩定並不足以構成正當利益；其次，勞工必須擔任職務上確實能接觸或使用雇主的營業秘密，例如研發主管、業務主管或能掌握核心客戶名單的人員，若只是基層行政或單純勞務人員，雇主即使要求簽署競業禁止，通常也會因缺乏必要性而被認為無效；再者，競業禁止的期間、區域、職業活動範圍及就業對象，必須在合理範圍內，施行細則第7條之2明定競業禁止的最長期間不得逾二年，區域應以雇主實際經營活動範圍為限，不得任意擴張，職業活動範圍必須具體明確，並且與勞工原職務相同或類似，就業對象亦需限縮於與雇主有競爭關係的事業體。
最後，雇主必須給予合理補償，且補償不得包含在職期間的工資或津貼，而必須另行在離職後支付，施行細則第7條之3更規定，合理補償每月不得低於勞工離職時平均工資的50%，且金額必須足以維持生活所需，補償金額應與限制的期間、範圍相當，並且須約定以按月或一次性方式支付，若雇主僅要求簽署競業禁止但未提供補償，或將在職期間高薪作為替代，該約定均屬無效。
與一般勞動契約不同，競業禁止必須以書面約定，且須由雇主與勞工簽章各執一份，這在施行細則第7條之1已有明定，口頭約定或僅在工作規則籠統載明的情形並不足以成立有效競業禁止條款，這也是立法者刻意強化書面化保障的部分，因為僅有具體記載競業禁止期間、區域、範圍、補償方式，法院及主管機關才能於爭議發生時審查是否合理。
須注意的是，勞基法第9條之1與施行細則的規定僅適用於勞動契約之下的勞雇關係，若雙方關係屬於委任、承攬，甚至加盟總部與加盟店之間的契約，則不適用該條文，而是回歸民法一般原則與誠信原則判斷，這代表若非勞雇關係，競業禁止仍有可能成立，但需透過民法第72條、公序良俗或第247條之1顯失公平原則來檢驗。
競業禁止在實務上最大的功能，在於避免勞工在離職後立即攜帶雇主的商業秘密、技術或客戶資源跳槽或自立門戶進行不公平競爭，因此雇主通常會在契約中加上懲罰性違約金條款，然而法院在審理時，仍會以比例原則審查，若違約金金額遠高於雇主可能受到的實際損害，法院有權依民法第252條予以酌減，例如有些契約規定勞工違反競業禁止需返還在職期間所有薪津並加倍賠償，這種設計往往被認定違反工資保障原則而無效，因為工資屬於勞務對價，勞工既已履行勞務即應受領報酬，不得以後續違反約定為由要求返還。
實務上，法院通常會檢驗五個面向來判斷競業禁止條款是否有效：其一，雇主是否有保護營業秘密的必要，若僅是一般公開資訊則無效；其二，勞工是否具備接觸或使用營業秘密的機會，若只是普通員工則無效；其三，限制的時間、地區、範圍是否過當，超過兩年的限制一律縮短為兩年，限制全國或跨足未經營的產業亦不合理；其四，雇主是否確實提供合理補償，若未補償或補償不足則無效；其五，勞工違反約定的情節是否具有顯著背信性，例如攜帶客戶名單、技術資料轉至競爭對手，若惡性重大，法院會比較支持雇主主張，反之僅單純轉職則保護勞工。
台灣高等法院八十六年度勞上字第三九號判決即曾指出，若勞工未掌握營業秘密，競業禁止限制即屬過當而違反公序良俗，無效可斷。這顯示競業禁止的存在並非一律有效，而必須通過嚴格的法律審查。總結來說，我國競業禁止確實有法律規範，主要來自勞基法第9條之1與施行細則第7條之1至第7條之3，其核心精神是平衡雇主營業利益保護與勞工工作權保障，確保僅在雇主確有營業秘密需要保護、勞工職務涉及秘密、限制範圍合理並且雇主提供足額補償的情況下，競業禁止才有效，反之則屬無效，因此不論是雇主在設計契約或勞工在簽署合約，都應審慎檢視是否符合這四大要件，避免因約定無效而引發不必要的法律爭議。
依從來通說之見解，要課離職員工以競業禁止義務，必需有法的依據，例如締結勞動契約時之合意、工作規則上之規定或另行書面約定等均是。競業限制約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權之基本人權，為合理限制競業禁止契約，依外國法例及學說，認為競業禁止之契約或特約之有效要件，至少應包括下列各點：
⑴企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主的固有知識和營業祕密有保護之必要。
⑵勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位。關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司之主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃違反公序良俗而無效。
⑶限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不超逾合理之範疇。
⑷需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施，代償措施之有無，有時亦為重要之判斷基準，於勞工競業禁止是有代償或津貼之情形，如無特別之情事，此種競業特約很難認為係違反公序良俗。
⑸離職後員工之競業行為是否具有顯著背信性或顯著的違反誠信原則，亦即當離職之員工對原雇主之客戶、情報大量篡奪等情事或其競業之內容及態樣較具惡質性或競業行為出現有顯著之背信性或顯著的違反誠信原則時，此時該離職違反競業禁止之員工自屬不值保護。台灣高等法院八十六年度勞上字第三九號判決已有明示。
但是競業禁止條款固然有助於保護企業的營業秘密，並且使員工投鼠忌器，不敢隨意跳槽，然而其遭受的最大批評就是對於員工的生存權與工作權有很大的影響及妨礙。由於擁有多項專才的人畢竟是少數，大多數員工的生存技能與專業都是經過漫長時間才累積到相當的成果，競業禁止條款的存在卻使員工陷入進退兩難的局面。想要拿到屬意的工作，卻看到面前擺一份嚴厲的競業禁止約款，而一旦簽署競業禁止條款，就會馬上失去絕大多數的工作選擇權，即使並沒有想要洩露原雇主機密的意圖，也會擔心一旦換工作，就會吃上官司。
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