派遣新法「禁止轉掛」解讀上幾個問題

問題摘要：

勞基法第17-1條新設的禁止轉掛規範，雖意在保障派遣勞工免於淪為勞動責任灰色地帶的犧牲者，且於立法結構上採取明文擬制契約與不利處分無效等保護手段，但其適用前提與程序設計仍顯不足。尤其派遣勞工須於90日內提出書面請求，實為立法上的障礙條件，在現行勞動環境中多數勞工對於此等程序規範並不知悉或不敢行使權利的情況下，實際保護效果將大打折扣。

律師回答：

關於這個問題，勞動基準法第17-1條所新增的「禁止轉掛」條款，標誌著我國對於派遣勞工權益保護邁入新階段，其立法意旨在於杜絕企業假藉派遣形式，實質卻與勞工形成直接僱傭關係，以規避雇主責任與勞動法令的適用，並藉此創造僱傭關係上的模糊地帶。

 

勞基法有關派遣的規定，共有5個部分，即：（1)明文規定派遣的定義。（2)禁止派遣公司與派遣勞工簽訂定期契約。（3)禁止將派遣勞工「轉掛」至派遣公司。（4)派遣公司積欠派遣勞工工資者，派遣勞工得直接請求要派公司給付積欠之工資。以及（5)要派公司應與派遣公司連帶負職災補償責任。

 

要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，進行面試或指定特定派遣人員，否則勞工得於實際提供勞務起90日內，以書面請求要派公司與其訂立勞動契約，要派公司應於10日內回應協商，否則自第11日起視為契約成立，內容以實際勞動條件為準，並擬制其與派遣公司間之契約終止，同時免除最低服務年限或訓練費用返還等義務。這項新法雖具進步意義，但在實務運作與法律解釋上，卻浮現不少問題與挑戰。

 

首先，對於「指定特定派遣勞工」之涵義與適用範圍，實務上並不明確。若派遣公司每年更換，但派遣勞工人選不變，實質上該勞工長期為要派單位服務，這是否屬於要派單位間接指定該勞工的行為？依據「派遣勞工保護法草案」立法理由指出，若勞工為要派單位長期指揮監督，並具有人格從屬性，即屬事實上之指定人選，應視為違法轉掛，屬第17-1條所禁止。但新法本身未清楚說明該等情況之認定標準，恐導致解釋爭議與適用落差。

 

再者，對於派遣勞工未能於法定90日內提出書面請求之情形，法律效果亦有爭議。條文僅於提出書面請求後始生法律擬制之效，倘派遣勞工因不知法定權利或未書面提出，是否即喪失依第17-1條請求要派公司承認僱傭關係之權利？

 

在此情況下，若法院嚴格依條文解釋，勞工將無從主張勞動契約擬制成立，僅能另依民法或勞動實質審查原則訴請確認勞動關係存在，顯然與新法強化勞工保障的目的背道而馳。與此對照，行政院103年版「派遣勞工保護法草案」中第7條就設計得更為周延，其第二項明文規定，只要要派單位違反不得面試或指定規定且已受領勞務，即自受領之日起擬制成立不定期僱傭契約，並不須勞工主動書面請求，保護力更強且較不依賴勞工的法律知識或行動能力。

 

可惜正式法條未採納該設計，導致新法在實踐層面可能流於形式保護，實質效果有限。此外，新法是否足以杜絕「假派遣、真僱傭」仍有疑問。

 

在實務上，企業常以表面合法的派遣架構掩蓋實質直接僱傭事實，如由企業自行篩選人選後再交由派遣公司簽約，或要求原本自家員工與派遣公司簽約，轉換為派遣形式，以逃避資遣費、工時限制或其他勞動義務。即便依第17-1條構成違法轉掛，要派公司亦可能主張勞工未依規定書面提出請求而拒絕擬制契約成立，若法院採嚴格條文解釋，派遣勞工勢將失去保護。

 

因此，儘管部分法院實務，如曾因事實審查認定企業為實質雇主而判決其承擔勞動責任，但在法條效力與解釋模糊之下，派遣勞工所能獲得的保障仍充滿變數。再觀新法規範之架構，即使第17-1條設有明確流程與效力擬制，仍未完全解決派遣制度中長期以來的「責任分離」問題。派遣公司與要派公司之間就業務、人員及薪資之分工安排，仍可能成為責任推諉與義務規避的溫床。

 

派遣制度的發展就是要派公司有用人的需求，而由派遣公司提供其所僱用的派遣勞工為要派公司服勞務，而硬生生地將原本只有兩造雙方當事人的僱傭關係，變成有三方當事人的派遣關係。亦即，要派公司僅有指揮監督「使用」派遣勞工，而由派遣公司負擔法律上「僱用」責任。也因為有派遣公司的介入，使得派遣勞工的勞動條件會遭到剝削，以及僱用不安定的結果。

 

某特定派遣員工長期為同一要派公司服勞務，但他的派遣公司卻是一年一換，是否構成本條第1項要派公司「其他指定特定派遣勞工」之行為？

 

這個問題新法的立法理由沒有寫，但在「派遣勞工保護法草案」的立法理由有寫：「要派單位若使用所指定之特定派遣勞工，且對其勞務提供有指揮監督權，實已有人格從屬性之展現，要派單位應屬雇主。為避免實務上常見要派單位與派遣事業單位約定所謂『人員轉掛』服務，爰參考日本勞動派遣法意旨制定。」也就是說，本條規定的情形，就是要派公司實際上已經對派遣勞工進行面試等其他有人格從屬性展現的指揮監督權，法律上就認定是要派公司直接僱用派遣勞工。所以如果是上一屆派遣公司的派遣勞工，而由下一屆派遣公司僱用者，因為要派公司已經有「使用」（指揮監督)該派遣勞工，我認為可引派遣勞工保護法草案的立法理由，以派遣勞工和要派公司間已經有人格從屬性的展現，就應該符合第1項規定的「其他指定特定派遣勞工之行為」。

 

派遣勞工超過90日，或是沒有以書面請求要派公司訂立勞動契約的意思者，其法律效果會如何？

要派公司如有「人員轉掛」給派遣公司的情形，依照前述第2項規定，派遣勞工可以在為要派公司服勞務起90日內，以書面向要派公司提出訂定勞動契約的意思表示。再依本條第3項規定：「要派單位應自前項派遣勞工意思表示到達之日起十日內，與其協商訂定勞動契約。逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容。」也就是說，從派遣勞工向要派公司提出訂定勞動契約之日起超過10日者，不管要派公司同意與否，法律上直接認定從第11日起，派遣勞工的勞動契約直接對要派公司生效。由法律擬制勞動契約的效力，以保護派遣勞工。

 

但這前提必須是派遣勞工有遵行第2項規定，在對要派公司提供勞務之日起90日內，以書面向要派公司提出訂立勞動契約的請求。也因為有第2項的規定，所以如果不遵守第2項規定，例如，派遣勞工提出的請求超過90日或是沒有以書面提出者，在解釋上，恐難會有第3項法律擬制的效果。而只能認為是一般新的債之要約的提出，就是派遣勞工對要派公司以新的訂立勞動契約的要約，要派公司就可以直接拒絕。

 

這樣看來，新法規定表面上是賦予派遣勞工有提出直接訂立勞動契約的權利，但因為廣大派遣勞工實際上無法知道新法規定的眉角，而不會依本條第2項規定行使權利，則想要以本條新規定達到保護派遣勞工的目標恐怕會落空。

 

派遣情形，該勞工是要派公司直接僱用的人，但是要該勞工與派遣公司簽訂勞動契約，形成「假派遣、真僱傭」的情形。而本條第1項：「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。」而「其他指定特定派遣勞工之行為」若援引上述派遣勞工保護法草案的立法理由係指，要派公司對派遣勞工的勞務提供「有指揮監督權，實已有人格從屬性之展現，要派單位應屬雇主」的解釋，實務上要派公司既有直接僱用派遣勞工的行為，就應構成第1項「其他指定特定派遣勞工之行為」。只是，依照新法其法律效果卻是由派遣勞工在90日內以書面向要派公司提出訂定勞動契約，已如上所述，如果勞工不遵行第2項的規定，解釋上應該不會有法律擬制勞動契約的效果（第3項規定)。

 

在法院實務上，有電視媒體為脫免其雇主責任，令其原已僱用的勞工和派遣公司簽訂勞動契約，事後遭法院認定兩造間之勞動契約應該存在該電視媒體和勞工之間，用判決讓表象的「要派公司」直接負起雇主責任（士林地方法院104年度重勞訴字第5號民事判決)。

 

例如，派遣公司明知要派公司違反第17-1條，仍配合其用人指定，導致派遣勞工處於受僱人與實際使用人不一致的模糊地位，進而損及其職災補償、勞保投保級距、薪資結構與退休金計算等權益。雖然第63-1條與第22-1條規定要派公司須與派遣公司連帶負職災與薪資之責，但未針對派遣人力指定流程本身設罰，亦無有效杜絕企業違法轉掛的誘因與動機。

 

值得進一步關注的是，新法實施後對於派遣公司與要派公司之間契約安排與實務作業將產生實質衝擊。以往企業若預先指定人選或要求複試再由派遣公司僱用者甚為普遍，現今若繼續此操作方式，即有導致直接僱傭關係被擬制成立之法律風險，因此企業與派遣公司在用人流程上須重新設計以符合法定程序，但也可能因制度規避空間仍存，而轉向其他規避形式，如名稱改為「專案合作」、「技術合作」等，實質仍為變相派遣，這將是未來勞動檢查與司法審理上的重點爭點。

-勞資-勞動契約-派遣-轉掛禁止

 

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