定期勞動契約與試用期是否可以混用？如何約定才是合法？

問題摘要：

定期契約與試用期間雖均為勞動契約中經常出現之條款，惟兩者性質與功能截然不同，前者關涉契約期限，後者關涉勞工適任評估，目的與適用條件均不同，不得相互替代使用，企業若試圖以定期契約包裝試用期間或以試用為名變相解雇勞工，極可能遭法院否定並產生不利法律後果。欲達到人力安排與風險控管之平衡，雇主應善用不定期契約結合合法合理之試用期條款，並建立客觀審查制度，如此方能於法有據，亦兼顧勞資雙方權益，實現聘任制度之穩定與正義。

律師回答：

關於這個問題，定期勞動契約與試用期間的約定在實務操作中常見於企業聘僱制度中，但兩者目的與性質不同，故不得混為一談。兩者制度的目的與法律依據明顯不同，不僅不能混為一談，更不應誤以為定期契約就能作為篩選不適任員工的工具。

 

可以隨便訂立定期契約嗎？

依勞動基準法第9條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。」、「定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」

 

即臨時性、短期性、季節性及特定性工作始為定期契約；有繼續性工作則應為不定期契約。而勞動基準法施行細則第6條亦明定：「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。」

 

易言之，不符合勞動基準法施行細則第6條各款臨時性、短期性、季節性及特定性等定義之工作，即不得為定期勞動契約，而應為不定期契約，違反者，縱明訂為定期勞動契約，亦應認係違反強制規定而無效，對此有最高法院102年度台上字第877號判決要旨謂：「勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期；僱傭契約究屬定期契約或不定期契約，應以契約之內容及性質是否具有繼續性為準，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束」可稽。

 

定期勞動契約乃指契約一開始即明確約定工作期限，其合法性受限於勞動基準法第9條及其施行細則第6條所定之臨時性、短期性、季節性與特定性工作，若屬具有繼續性之常設性工作，則應以不定期勞動契約為原則。倘雇主與勞工對於繼續性工作約定定期契約，將違反強行規定而無效，縱有明訂受雇期間，亦視為不定期契約。

 

是否為定期或不定期，應視契約性質及工作內容與事業單位是否具持續需求而定，而非取決於契約名稱或條款形式。而試用期間則非指工作有無固定期限，而是雇主在僱用初期階段，基於對勞工是否適任職務尚有疑慮，所進行之觀察期間，其目的在於評估新進勞工之業務能力、適應能力及工作態度，以決定是否予以正式聘用。

 

至於「繼續性工作」的判斷標準，最高法院104年度台上字第420號及103年度台上字第2066號判決給出說明：「不定期勞動契約所需具備之『繼續性工作』，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。」反之，所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。上開規定揭示勞動契約不定期而按雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，始承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應。(臺灣高等法院臺南分院101年度勞上易字第9號判決)

 

由上可知，實務上對於得訂立定期契約之情形採嚴格的認定標準，在法院判決中亦極難見雇主挑戰成功的案例，而實際上可能存在的臨時性工作，例如裝潢工程的臨時工、演唱會現場的工讀生等，至於短期性工作則例如員工育嬰留職停薪期間，雇主可僱用替代人力簽訂定期契約(行政院勞工委員會勞動二字第0910017954號令)、而季節性工作例如農忙時所聘僱的臨時人力等；在特定性工作的認定上，或可參考高雄高等行政法院91年訴字616號判決所稱：「按所謂特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其與短期性工作是相對概念，指的是比較長期才能完成的工作。例如：水壩、電廠、捷運、公路等建設工程，某企業得標後，須僱用大批勞工從事工作，一旦工程完成後，其所僱用之額外勞工或特殊技能的勞工，因為已經沒有工作標的，便不須僱用，屬特定性工作，此類工程通常都需較長期間，甚至數年才能完成，因此勞動基準法並無期間之限制，但如期間過長，將對勞工身分為不當之拘束，故勞動基準法施行細則第六條第四款方規定，超過一年者應報請主管機關核備」。

 

試用期之約定就可隨便終止嗎？

定期契約與試用制度在法律上各有設計目的與使用條件，不得混用亦不可混淆，誤將定期契約作為觀察期手段，只會使雇主於實務上處於無法順利終止契約的窘境，反令爛勞工得以留任或需支付不當終止契約之賠償，反之，若明確約定試用期並合理評估表現，則可在合法範圍內於期滿前或屆滿時終止契約，無需受限於最後手段原則。企業用人制度設計應審慎規劃、合於法令，才能兼顧勞資雙方權益與企業營運彈性。

 

試用期間之約定雖未明載於勞基法，但在契約自由原則下，實務多予以肯認，惟此約定並不影響其勞動契約的性質，若屬繼續性工作，仍應認定為不定期契約，而非因約定試用期間即得規避不定期契約之終止程序。

 

對於試用期之存在空間，實務上認為「按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2條第1款、第6款參照）。再我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」(臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決參照)。

 

例如，雖試用期存在之目的係便於雇主衡量勞工之適格性，惟其解雇仍須具有具體合理事由，且應有相當之觀察、評估與考核標準，否則即有濫用解雇權之虞。在試用期間解除契約，雖較正職勞工具彈性，惟若無合理評量機制與具體不適任事實，即不具正當性。實務上也有判決認為，雇主於試用期內單以「不適任」為由即逕行解僱，而無提供具體考核標準與證據者，即構成違法解雇，應負賠償責任。

 

進一步觀察，定期契約的合法性建立於工作之性質是否屬於非繼續性，而非企業對人力安排之方便或試用勞工之需要。試用期間雖可設於定期或不定期契約中，但其本質為觀察階段，終止仍應符合誠信原則與比例原則。

 

簡言之，試用期之存在並非任意解雇的理由，亦非得以合法化定期契約之手段。至於混用的實例，如企業簽訂「三個月定期契約」並以此作為試用期規避勞基法解雇保護者，實務見解多認該契約形式雖為定期，但工作性質若具繼續性，即應認為為不定期契約，屆滿不續即屬終止不定期契約，仍須符合合法終止要件。

 

亦即，定期契約若未符合法定事由即屬無效，視為不定期契約；試用期間若未有具體不適任事由而逕行解僱，即屬不當解雇。企業若欲合法設置試用期並與勞工建立穩定法律關係，宜採不定期契約加以合理試用期條款，並於契約或工作規則中明列評估指標、考核項目與決定標準，建立公平透明之審查機制。若評估結果顯示勞工於試用期間內確有顯著不適任事由，始可作為終止勞動契約之依據，避免日後陷入解雇爭議。此外，若試用期間設定過長，亦可能被法院認定為違反比例原則與勞工權益保障，例如一般情況下試用期以一至三個月為宜，過長試用可能被認為違背誠信原則而無效。

 

在實務運作上，定期契約的本質是以完成非繼續性之工作為目的，例如臨時性、短期性、季節性或特定性工作，根據勞動基準法第9條與其施行細則第6條的規定，定期契約須符合一定條件始得成立，而雇主若於事實上聘僱勞工從事具有繼續性之工作，縱然形式上訂有定期期限，亦應被視為不定期契約，不能據以於期滿時片面終止契約。法院對此類爭議態度一向嚴格，是否為定期契約應以實質工作性質為判準，不以書面約定為限，若屬雇主經常性、常態性業務所需人力，則不得假定期契約規避不定期契約下對勞工的保障。反觀試用期的設計，是基於契約自由原則與企業用人風險管理的需要，容許雇主於聘僱初期觀察勞工是否適任，並視其表現於試用期內或期滿後決定是否留任。

 

然而試用期間的終止並非完全任意，即便試用期中雇主得以較寬鬆的標準終止契約，仍應基於具體事實並非任意解僱。試用期內勞工雖未受勞基法資遣程序完整保障，然雇主終止契約仍需具備合理依據，不得濫用權利。也因此，試用期雖可不經預告期資遣費等程序終止契約，但其行使仍需合於誠信原則，雇主對試用期勞工之表現應有明確標準與紀錄作為評估依據。

 

由此可見，定期契約與試用期的功能並不相同。前者僅適用於非繼續性工作，為結束特定任務後終止契約的方式，若誤用於篩選勞工是否適任，反而造成雇主於定期期滿時仍須依不定期契約規範終止契約，徒增用人風險，並可能面臨違法終止契約的損害賠償責任；後者則為處於不定期契約前段階段的合理安排，使雙方於短期內檢視合作關係是否適合，因此目的上在於「篩選」與「觀察」，應與工作性質之繼續性無關。

 

實務常見錯誤即為企業將原本具有繼續性之職務，改以每年簽定期契約之形式進行「試用」，但因業務屬常設性質，勞動契約即應為不定期性質，縱以定期形式為之，亦不被法律所承認，導致若未依照勞基法資遣程序終止契約，法院仍可能判定雇主違法解僱，需承擔復職義務或賠償責任。若企業真欲於初期設置觀察期，應以不定期契約方式簽訂並於契約中明確約定試用期間及具體評估指標，例如工作達成率、團隊合作、時間管理等指標，並保留依評估結果終止契約的權利，而非透過偽裝之定期契約形式繞道試用制度。再者，雇主雖於試用期內得以較寬鬆標準終止契約，亦不代表可完全不受規範。例如行政法院對公務機關適用勞基法之人員亦要求於試用期間內終止契約時需有「具體不適任事實」，如考核成績不合格、行為不檢、或嚴重違反工作規定等，否則即屬濫用試用制度，構成違法終止。值得提醒的是，試用期終止仍屬「解僱」行為，應符合勞動基準法第11條、第12條之規定事由，否則仍可能被認定為不當解僱。

 

此外，近年來隨著勞權意識提升與司法見解趨嚴，法院對於勞動契約形式與實質認定差異日益強調，企業若以定期契約迴避試用制度及解僱程序，將面臨敗訴風險及賠償責任，與其如此，不如正視契約本質與法律適用，透過合法試用期設計達成選才目的，並確保契約條文具體清楚，試用標準明確，以利日後爭議時舉證。

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