雇主與試用期勞工簽署定期契約，俟試用期滿通過考核再另簽署不定期契約有何法律風險？

問題摘要：

雇主若以試用期為由與勞工簽訂定期契約，在法律上實屬極高風險策略，尤其當該試用職位本質為繼續性業務時，形同預設試用不合即可不續用勞工，已違反勞基法保障穩定就業及合理終止之立法精神。雖然雇主依法有一定範圍之人事自主權，得就試用期設定合理考核標準並依法進行解僱，但前提必須是雇主與勞工間締結之契約性質為不定期契約，並於試用不合格時提供具體理由與證據，否則即屬違法。企業若於試用期與勞工簽署定期勞動契約，雖表面上便利解僱管理，實際上卻可能因契約性質認定錯誤而承擔不當解僱風險。除非該職位性質屬於非繼續性工作，或有其他正當法律依據可簽定期契約，否則建議應採不定期契約並明定試用期條件，如勞工未能通過考核，亦應依勞基法相關規定合法終止契約。如此方可兼顧企業彈性與法律合規，保障勞工權益之餘，亦可維持用人正當性與組織運作之穩定性。

 

律師回答：

關於這個問題，在我國勞動法制中，勞工於事業單位試用期間是否得以定期契約方式進行聘僱，一直是實務爭議焦點之一。

 

依據勞動基準法第9條規定，勞動契約分為定期契約及不定期契約，除臨時性、短期性、季節性及特定性等「非繼續性工作」得簽訂定期契約外，從事繼續性工作之勞工即應簽訂不定期契約。雇主若以試用為由，與勞工簽訂定期契約，俟試用期滿通過考核後再另簽不定期契約，倘勞工所從事之工作為事業單位經常性、持續性之業務，即屬違法，該定期契約將被視為不定期契約，雇主不得任意於試用期屆滿後終止契約。

 

首先，雖然勞動基準法施行細則第6條第2項原曾規定試用期間不得超過40日，但該條已於多年以前刪除，現行法對於試用期之長度未設明文限制。

 

按原本勞動基準法施行細則第6條第2項規定勞工之試用期間，不得超過40日，嗣經修正刪除後，改制前行政院勞工委員會86年9月3日台（86）勞資2字第035588號函略以：「二、至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背誠信原則下，自由約有合理之試用期，尚非法所不容。..」是事業單位得視勞工之工作性質，本於締約自由之原則，與勞工約定合理之試用期間。

 

勞資雙方可依工作特性與誠信原則約定合理試用期，惟此不表示雇主即可據此繞過勞基法第9條規定，以定期契約形式任意終止僱傭關係。其次，關於試用勞動之法律性質，學說見解略分為兩大類：一為認試用期係獨立契約，屬預約或特別契約性質，認可雇主可於試用期間以定期契約僱用；另一類則認試用勞動非獨立契約，而係屬正式勞動契約之部分內容，以附解除條件、停止條件或保留解約權為說明。

 

實務上雖偶有採前者見解者存在，但通說及法院主流見解傾向後者，亦即視試用期為正式不定期契約之一部分，僅在期間內雇主得行使較為寬鬆之解約權，惟仍須符合解雇正當性與誠信原則，不得藉由形式手段規避雇主義務。

 

再者，勞動基準法第1條第2項規定雇主與勞工所訂勞動條件不得低於本法所定之最低標準，可知勞動基準法關於勞動條件所為之規定乃強制性之規定，而前述勞動基準法第9條第1項後段有繼續性工作「應」為不定期契約之規定，對照同條項前段「得」為定期契約之規定，此ㄧ任職期間勞動條件之規定應為強制規定（最高法院95年度台上字第1842號判決參照），是試用勞工從事之工作性質具繼續性者，事業單位應與其簽署不定期勞動契約，不得將「整個試用期間當作定期契約」，而與其先簽署定期勞動契約，俟考核通過後，再與其簽署不定期勞動契約。

 

勞基法第9條係屬強行法規定，不得以契約加以變更或規避。若雇主與試用勞工訂立定期契約，而該工作性質明顯屬於繼續性工作者，則無論雙方如何約定契約形式，法院或行政機關仍將依實質認定原則，逕認該契約為不定期契約，並使勞工享有不定期契約所賦予之權利保障。舉例而言，若事業單位欲聘請行政助理、門市人員、技術工、會計、客服等性質工作，這些職位本身與企業營運密不可分、非專案或短期性任務，即使雇主以「試用」為名簽訂三個月或六個月之定期契約，法律仍視其為不定期契約，且試用屆滿不得主張契約期滿終止，否則構成違法解僱，勞工得主張復職或資遣費等損害賠償。此種以定期契約包裝試用期之作法，在實務上並不罕見，然其潛藏法律風險甚高。

 

其一，若雇主以定期契約形式終止勞動關係，勞工可向勞動主管機關檢舉違法或提出不當解僱訴訟；其二，法院審理時將不以書面約定為依據，而將重點置於勞工實際工作內容與性質、是否屬經常性業務、是否為突發或短期任務，據以判斷契約性質；其三，一旦被認定為不定期契約，雇主未依勞基法第11條、第12條等相關規定終止勞動契約者，將負擔資遣費、損害賠償責任，甚至須回復勞工工作權益。

 

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