訂立定期契約是一個定期考核勞工或避免勞工年資累算的有效方法嗎？

16 Nov, 2017

問題摘要：

勞動法對定期契約的規定以及針對不當定期契約的行動方案。定期契約應適用於臨時性、短期性、季節性及特定性工作，而不應用於具有繼續性的工作。訂立定期契約可以是一個有效的方法來考核勞工，但前提是必須符合特定的法定條件，並遵守相關的法律規定。這些法定條件包括勞動性質是否符合定期契約的標準，以及是否存在連續訂立定期契約的情形。特別要注意的是，如果定期契約的性質實際上是繼續性的工作，則應該訂立不定期契約，否則可能違反勞動法規。另外，對於外國勞工，除了考慮勞動契約的性質外，還必須考慮到簽證和工作許可的問題，因為特定的法律規範可能會影響契約的有效性和條款。

律師回答：

關於這個問題，訂立定期契約，也就是有明確結束日期的雇傭合約，確實在某些情況下可以作為考核勞工的手段，例如用於評估新員工在試用期間的表現。然而，這類契約是否能有效避免勞工年資累算？

當雇主訂立定期契約時，必須符合特定的法定條件，才能確保其有效性和遵守法律。這涉及以下幾個關鍵標準和原則：

部分雇主以為可以任意與勞工訂立定期契約，一方面勞工表現不好，可以不續約達成解僱的目的，一方面又可以定期更新，使勞工年資無法累計，當然沒有這麼簡單。其一，定期契約須符合法定類型始得為定期契約，否則視為不定期契約，其二，除合法之特定性及季節性契約外，其他連續訂立定期契約，視不定期契約

當雇主訂立定期契約時，必須符合特定的法定條件，才能確保其有效性和遵守法律。這涉及以下幾個關鍵標準和原則：

定期契約的適用標準

即便是定期契約，勞工的服務年資可能仍會被計算在內，特別是當連續訂立多個定期契約、實際上形成長期勞動關係時。此外，連續訂立多個定期契約可能會導致該契約被視為無固定期限契約，從而賦予勞工更多的保護。

定期契約的設立通常需要合理的理由，例如臨時增加的工作量、季節性工作的需求，或是替代暫時缺席的正式員工。濫用定期契約來規避賦予勞工應有的權益，如穩定就業保障和累計福利，可能會違反勞動法規，並對雇主造成法律風險。

勞動基準法第9條規定：

臨時性、短期性、季節性及特定性工作可訂立定期契約。

繼續性工作應訂立不定期契約。

若勞工在定期契約結束後繼續工作且雇主未表示反對，或者前後契約間隔未超過30天且總工作期超過90天，則此定期契約可視為不定期契約。

施行細則第6條規定：

確定了臨時性、短期性、季節性和特定性工作的具體定義，並指出工作期間的限制。

避免濫用定期契約

台灣的法律和實務見解嚴格限制連續訂立定期契約的做法，尤其是對於本質上是繼續性的工作。這是為了防止雇主透過不斷更新定期契約來規避提供正式雇用所伴隨的權利和福利，例如累積年資和終止福利。

即依勞基法第9條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」

按勞動契約的性質究為定期或不定期應依勞基法第9條規定標準認定之，也就是有「繼續性」工作之本質者「應」為不定期勞動契約；其他臨時性、短期性、季節性及特定性之工作才可定為「定期勞動契約」。關於上開定期工作之定義，則依勞動基準法施行細則第6條規定：「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」

按勞動基準法之規範係以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，我國實務見解對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。

如所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言，而工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，則應視為有繼續性工作之重要依據。

至於「短期性工作」與「特定性工作」如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第九條所稱「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者（行政院勞工委員會（89）台勞資二字第0011362號書函）。

又如查勞動基準法施行細則第六條規定：「…二、短期性工作：係指可預期於短期間內完成之非繼續性工作。…三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作」。查蕃茄之生產有其季節性，如…確於每年之十二月至三月間收購蕃茄並需立即加工處理。該等因應此類工作所僱用之勞工得依上揭規定，簽訂季節性定期契約。另因應市場需要，從事調理食品及其他果汁之生產而召募之勞工，按果汁尚非屬不得儲存之產品，雇主得視淡旺季情形調配適當人力，且調理與生產亦為事業單位內經常性工作，尚不得依前揭條文規定，簽訂定期契約（行政院勞工委員會（87）台勞資二字第013495號函）。

查有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第九條定有明文。貴公司所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經常性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約（行政院勞工委員會（87）台勞資二字第051472號書函）。

再如查「有繼續工作應為不定期契約」勞動基準法第九條第一項，訂有明文。按勞基法施行細則第六條第四款「特定性工作其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備」係基於保障勞工權益，主管機關對較長期之定期契約，予以審查，以免雇主藉定期契約規避其義務。惟主管機關核備與否，並未影響其工作性質為繼續性或非繼續性，亦即並未影響其應為定期或不定期契約（行政院勞工委員會（88）台勞資二字第001585號）。

外國人定期契約的特殊考量

對於外國勞工，勞動契約的設立還涉及簽證和工作許可的問題，特定的法律規範（如就業服務法）可能會影響契約的有效期和條款。

外國人未經許可不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障，除就業服務法第51條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國從事同法第46條第1項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，顯與勞基法第9條第1項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。

如公司聘僱外國人符合就業服務法第51條第1項規定之要件，屬「獲准居留之難民」、「獲准在我國境內連續受聘僱從事工作，連續居留滿五年，品行端正，且有住所者」、「經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同生活者」及「經取得永久居留者」四種情形之一時，因不受同法第52條所定工作許可期限之限制，如聘僱其從事繼續性工作，即仍應與之訂立不定期契約，務請注意。

最後，就外國人持有「就業金卡」之情形，尚無相關判決可參，依外國專業人才延攬及僱用法第8條規定，因就業金卡仍有有效期間限制，且於期限屆滿前亦須重新申請，此時，參酌前揭最高法院裁判意旨，與該名外國人為定期契約之約定應尚無不可。