就業歧視判斷標準與常見類型為何？

14 May, 2025

問題摘要：

雇主於人力召募、工作條件設定及員工管理上，應審慎評估所設條件與職務本質間之合理關聯，避免以與工作無關之特質作為決策依據，並透過內部政策明確禁止歧視行為，進一步建立合理面試制度及員工申訴管道。主管機關則應持續推動反歧視法令之宣導教育，提供業界明確指引並落實稽核處分，最終達成勞資雙方於法律規範內互信互利、共創和諧職場之理想。

律師回答：

關於這個問題，為保障國民就業機會平等，現行就業服務法第5條第1項明文禁止雇主在招募、錄用及在職管理過程中，對求職人或所僱用員工以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分等特定身份特徵為由，從事歧視行為，並明定若有違反，依第65條第1項可處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，屬高額行政裁罰類型。此等禁止歧視之法律規定，適用範圍涵蓋勞工自面試、甄選階段起至正式受僱後整體勞動關係存續期間，若雇主未具正當理由而就上述受保障身份特質進行差別待遇，無論是採用拒絕錄用、調職降遷、升遷限制、福利給付差異等方式，皆有可能構成違法之就業歧視行為。

如何判斷是否構成就業歧視

究竟如何判斷是否構成就業歧視，實務上須以「事實比較」為核心，若求職人或員工能指出可供參考比較之對象，證明彼此職務條件相當，卻因某一與工作無關之身份特質而受到不平等對待，或明顯條件不同者卻被迫接受同一對待而造成不利益，則足認歧視已然發生。

按「『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。」最高行政法院101年度判字第702號判決意旨參照。準此，雇主若以「與執行該項特定工作無關之特質」來決定勞工之受僱與否或影響其他勞動條件，則很可能涉及該項特質之歧視。

特別提醒是，縱使人才招聘廣告內容未言明工作資格或限制條件，但卻刊載「歡迎二度就業婦女」等文字，恐造成部分求職者有先天不受歡迎之感，進而無法或不能前往應徵時，仍有可能影響特定或不特定人就業機會之結果，已涉悖離就業平等原則（勞委會100年11月17日勞職業字第1000089945號函釋意旨參照）。

例如兩名能力相當之求職人，一人因婚姻狀態為單身而遭拒錄用，或女性員工因年齡超過三十歲未婚即遭雇主調職者，均可視為以不具合理關聯之身份特質為由，進行就業差別待遇。值得注意的是，即便徵才啟事未明確列出差別條件，若其中含有「歡迎二度就業婦女」等表述，恐仍造成部分求職人因認知自身「非目標對象」而自我排除應徵機會，間接剝奪就業機會，亦涉違反就業平等原則。此類情形不可因用語隱晦而免除法律責任。

同時，現行就業服務法第40條亦將禁止歧視之義務擴張至私立就業服務機構，該條第1項第2款明示，仲介業者在從事業務時，不得刊登或揭示違反第5條第1項之就業歧視廣告，否則將同樣依第65條規定裁處三十萬至一百五十萬元罰鍰。此規定目的在於防止雇主藉由外部人力仲介機構轉嫁歧視責任或「漂白」不法內容，不論該職缺是否為本國或海外、雇主是否為本國法人，只要登載內容有歧視之虞，即構成違法。

仲介業者不可成為雇主歧視政策的避風港，否則將依法裁罰。因此，企業在設計職缺條件或進行人力招募時，應避免設定與職務無關之限制，諸如性別、婚姻狀態、年齡、外貌、語言口音等皆屬高風險用語。

按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：二、為不實或違反第五條第一項規定之廣告或揭示。」、「違反第四十條第一項第二款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」就業服務法第40條第1項第2款、第65條第1項，分別定有明文。準此，為防止差別待遇之產生，就業服務法前揭規定已明定私立就業服務機構及其從業人員從事業務，不得有違反就業歧視禁止規定之廣告或揭示行為，此規範目的乃在防止雇主透過人力仲介業者行就業上之差別待遇。

又私立就業服務機構登載或傳播之職缺不論屬國內或海外，亦不論職缺之雇主是否為本國籍或於我國設立登記與否，如所登載內容涉及歧視求職人，該私立就業服務機構即有違反就業服務法規定之虞(勞動部104年01月16日勞動條4字第1040050684號函意旨參照)。

除實質篩選標準外，企業也應落實內部管理制度與教育訓練，如於工作規則中載明反歧視政策，對面試人員定期進行法令教育與敏感性訓練，並聘請律師協助審閱招募流程文件及面試表單，預防違規風險。此外，勞工若認為遭遇歧視，可依法向所轄縣市政府或勞工局申訴、檢舉，由主管機關啟動調查機制並進行行政處分。

更重要的是，依勞基法第74條規定，雇主不得因勞工提出合法申訴而對其施予不利處分，包括但不限於解僱、降職、記過、變更工作地點等行為，否則該處分將被認定為違法且無效。此規定是勞工申訴權利的基本保障，確保勞工得以安心維權、不受打壓。

常見之就業歧視爭議，依現行就業服務法與性別工作平等法等相關規定，已建立禁止差別待遇的法制基礎，保障求職者與受僱人不因與工作無關之身份特徵而受到不平等對待。在實務操作中，雇主所為的各項人力資源決策是否構成就業歧視，需從個案出發審酌條件設置之合理性與必要性：

性別歧視

性別工作平等法第7條明定雇主對於求職者或員工之招募、甄試、進用、配置、考績與升遷等，均不得因其性別或性傾向而為差別待遇。惟該條亦有但書規定：「但工作性質僅適合特定性別者，不在此限」，此即通稱之「正當職業資格」（Bona fide occupational qualification, BFOQ）例外情形。實務上，若雇主欲主張該職務僅適合特定性別，需證明該條件為完成工作不可或缺，若無此條件即無法或難以完成工作，例如女性內衣試穿模特兒或男女廁所專責清潔員即為例外之一。然而，隨著科技進步與社會觀念演變，許多過去被認為需以性別為區別標準之職位，如搬運重物之工作，亦可藉由機械設備協助完成，難以再構成限制性別的正當理由。

身心障礙歧視

按「有關就業服務法第 5條第 1項「身心障礙歧視」規定，除取得「身心障礙證明」者以外，申訴人情狀如屬「身心障礙者權利公約」所揭示身心障礙內涵，而受有就業差別待遇者，仍得提出申訴，至就業歧視是否成立，仍應就具體個案事實認定。」勞動部106年04月10日勞動條 4字第 1060130457 號函意旨參照。

就業服務法第5條第1項明定身心障礙為法定受保障身份，不得因之予以差別待遇，而其適用範圍並不僅限於已領有政府核發「身心障礙證明」者。依據勞動部106年函釋與身心障礙者權利公約（CRPD）精神，只要勞工因身心功能障礙，導致其在與他人平等基礎上無法充分參與職場活動，而雇主據以對其做出不利對待者，即可能構成就業歧視。是以，實務上應從實質功能障礙出發，判斷雇主是否基於該障礙因素而有差別待遇行為，而非僅以「是否持有證明」為唯一判準。

但需注意，若疾病或健康狀況尚未達到障礙程度，例如B型肝炎等，則依勞委會97年函釋，尚不足以構成受保護之身心障礙身份，雇主基於公共衛生考量而為工作安排或限制，未必當然構成歧視，仍應回歸個案合理性判斷。

附帶言之，依現行實務機關見解仍認為，就業服務法第 5條第 1項規定採列舉之立法形式，雇主以求職人患有B 型肝炎為由拒絕就業，因 B型肝炎、疾病或健康狀況等，若尚未達身心障礙情形，即非屬該項前段禁止就業歧視之項目(勞委會97年03月25日勞職業字第 0970063292A 號函意旨參照)。

出生地歧視

就業服務法第5條第1項亦將出生地列為不得差別對待之身份類型，保障範圍包括合法在台工作的外籍人士、港澳居民及大陸地區人民等，無論其是否擁有中華民國國籍，只要合法取得在台工作資格，即應享有與本國人平等之就業機會。依勞委會歷年函釋意旨，雇主若因大陸地區人民持有居留證但未持有身分證而拒絕錄用，即違反出生地歧視之禁止規定。

按就業服務法第5條第1項規定，雇主對求職人或所僱用員工，不得予以歧視，所稱「求職人或所僱用員工」，包括下列人員：一、依法取得許可在我國境內工作之外國人。二、與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留，依法在我國境內工作之外國人。三、依法許可在臺灣地區依親居留，並取得許可在臺灣地區工作之大陸地區人民。四、依法許可在臺灣地區長期居留，居留期間在臺灣地區工作之大陸地區人民。五、依法許可在臺灣地區工作之取得華僑身分之香港、澳門居民及其符合中華民國國籍取得要件之配偶及子女。六、依法取得許可在臺灣地區工作之香港、澳門居民 (勞委會93年11月11日勞職業字第0930204733號函意旨參照)。

惟若地方政府或招標機關於標案中列載「應儘量雇用當地居民」之睦鄰條款，實質上為促進在地就業之政策工具，其所涉及者為「居住地」考量，並非「出生地」之差別對待，尚不構成違法。

若雇主因大陸地區人民持有居留證但無中華民國身分證而拒絕僱用，已涉違反就業服務法第5條第1項就業歧視禁止「出生地」歧視項目規定(勞委會99年12月16日勞職業字第 0990091207 號函意旨參照)。惟招標單位於招標文件中載明「廠商於得標後儘量僱用當地市民以增加就業機會」，因該「睦鄰權宜條款」乃屬「居住地」概念，與屬與生俱來，無法改變的「出生地」有所差異，故無違反就業服務法第5條第1項禁止以「出生地」予以歧視之規定(勞委會97年12月11日勞職業字第 0970084251 號函意旨參照)。

上述三類歧視態樣皆屬就業歧視的實務高風險區塊，雇主於招募與管理過程中，應避免設定與職務本質無關之條件，或以未經證實之主觀印象限制特定群體之就業機會。

舉凡於招募文案中使用「限女」、「30歲以下佳」、「五官端正」或「大陸人士恕不錄用」等語句，皆有可能構成形式上的歧視表現。即使雇主主觀無歧視意圖，或僅係依市場喜好或客戶偏好為之，只要結果上造成特定身份群體遭到排除或不平等待遇，即可能構成違法，並導致遭主管機關裁罰之風險。

因此，企業除應在徵才條件設定、員工管理政策上明確排除與工作無關之歧視性因素外，更應加強內部教育訓練，提醒人資與面試主管對就業歧視風險具敏感性，同時導入內控機制審查徵才文案與流程，降低違規風險。