可以約定試用嗎？

21 Jan, 2025

問題摘要：

試用期的設置在勞動契約中確實具有一定的合理性和必要性。這段時間對雇主來說是了解員工能力和適應公司環境的重要時期，同時也讓員工有機會熟悉工作內容、團隊氛圍以及公司文化。然而，在設置試用期時，雇主和員工都應該了解其中的權利和義務。對於試用期內雇主終止勞動契約是否需要具有法定事由，目前法律上的解釋和實務上的應用存在一定的差異。雖然法律未明文規定試用期內的終止是否需要具有特定的理由，但在實務上，基於誠信原則和保護勞工權益的考量，通常認為雇主在試用期內終止勞動契約應該具有合理的事由。這樣的合理事由可能包括員工的工作表現、適應能力或態度等方面的不符合預期。至於試用期的設置時間，雖然法律未明確規定，但一般認為不應過長，通常在一個月至三個月之間。超過三個月的試用期可能被認為違反誠信原則，並且雇主在這段時間內終止勞動契約可能需要提供更具體的合理理由。此外，終止勞動契約時通常需要支付資遣費，但對於試用期內的終止，是否需要支付資遣費則存在不同的見解。有些情況下，法院可能會認為試用期內終止勞動契約不需要支付資遣費，但也有一些案例認為在特定情況下需要支付。

律師回答：

關於這個問題，常有人問我，雇主究竟可不可以跟員工約定試用期滿，在試用期間如果不適用，是否可無條件終止勞動契約呢？我們要花多少時間去判斷一個人適不適與自己一起工作？

試用期意義

雇主對於試用期之員工，若雇主欲終止與員工間的勞動契約，是否限於具有勞基法所定的事由始能為之。試用期允許雇主在一定時間內評估勞工是否適合該職位，通常不需如正式解僱那般嚴格遵循法定終止事由。如果勞工在試用期間被認定為不適任，雇主可以較為簡便地終止契約。

行政機關與司法機關見解容有不一，前者採取肯認之看法，認為此時雇主仍應依勞基法之規定辦理；相對地，司法機關多認為雇主對於試用期間之員工，可視其工作狀況是否適任，若評估後確有不適任的情形可終止勞動契約，屬於行使附保留終止權的權利。

基本上，在雇主立場，開除或請勞工離職感覺並不好，如果可以判斷是員工人格上問題，非導因於不熟悉或有原因的錯,，這時候離開便是必要之惡，雖然，面試的時候，雇主一定要特別小心，錯誤還是不可免，所以這時候，訂立試用期間一定有必要。

試用期允許雇主在固定短暫期間內評估新進員工的適任性，包括其專業能力、操守、以及適應公司文化的程度等。同時，試用期間也賦予勞工機會評估是否願意在此工作環境中長期工作。

試用期間約定的法律性質通常被認為是附有保留終止權的契約。這意味著在試用期間內，雙方均有更大的靈活性來終止勞動契約，無需遵循勞動基準法中對正式解僱所規定的嚴格事由。雇主可以根據試用期間內的表現和評估結果來決定是否繼續僱用該員工，而員工也可以基於自身的觀察和感受來決定是否適應該工作環境。

言之，透過訂立試用期間並告誡，而在發現新進員工作事隨便，消極甚至怠工，如何教導就是不聽話，自己不學好，還導致同事壓力倍增，雇主沒有必要且資格為這位員工的未來負責，基於經營必要，一定要狠下心請這位員工離開，相處下去對於雙方都是不好的，這樣對於這位員工也是不公平的！

所以試用期間便有這個好處，讓雙方可以考慮要不要維持關係。因此，試用期間對於雇主相當重要的，因為無論如何面試均不可能發現一個人的問題，若草率加以任用勞工後，不免發生問題，因此一般來說，我們是承認試用期間，作為觀察勞工是否適任之特別期間，況若不承諾上開期間，雇主又不敢大膽僱人，可能會勞工錯失工作機會，反而使部分勞工有不利益之情形。

但是對於勞工而言，試用期可是戰戰兢兢的，勞工深怕半路夭折，當然一緊張就容易出差錯，大錯雖沒犯，小錯斬不斷，所以也要跟頭家說，一定要多給新人一些機會啦，但是目前勞動基準法沒有禁止試用的規定，所以理論上來說沒有禁止基本上試用期的約定就沒有違反強制規定，原則上是有效的。但實務上最大的問題有二，其一為到底可以約定多久，其二為在期間內是否真得可以不具理由，也不付資遣費嗎（預告期間則依勞基法第16條）？

約定期間

現行之勞基法及其施行細則並未明文規定有關試用勞動的制度，該法施行細則第6條第3項原本規定「勞工之試用期間，不得超過四十日」，但到了八十六年六月十二日修正時，就將此項規定加以刪除。

目前僅有已發布而未施行的《勞動契約法》第6條規定：「勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」換言之，祇有在不定期勞動契約方能訂立，並且以一個月作為最長試驗（試用期間），惟因該法未施行，勞基法本文未有相關規定.。

勞資雙方可以約定，到底最長可以約定到什麼時候？基本上可以這樣解釋，試用期間勞資雙方是可以自由約定的，至於多久才算適當，並沒有一個固定的標準，當然，依照行業別、工作職位不同而定。勞工如果認為試用期太長，該怎麼辦？

為免雇主任意規避解僱保護，原則上要參考勞基法第16條規定，不超過3個月內，雇主即以試用期間不合格即可符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。超過3個月之試用期間即有違反誠信原則或權利濫用之重大嫌疑，勞工可主張雇主終止勞動契約違反誠信原則及公序良俗，要求雇主理由更具體法定之理由方得解僱，不得僅以試用期間不合格作為理由。

因此，如果超過三個月後試用後不錄用或試用不合格，雇主依法要提出客觀的理由，說明勞工如何符合勞基法第11條或第12條之事由。又試用期間屆至後，雇主可以勞工同意再延長試用期間嗎？基本上，除非雇主已經認定勞工試用期間不合格，在解僱談判期間，因此方有合意延長試用期間，由於此部分符合最後手段原則，勉強可以，其他均有違反勞基法規定而無效！因為在試期間期屆滿，不可以濫用權限，再予試用，否則勞工永遠不是在試用期間嗎？因此，雇主要舉出勞基法第11條或第12條方得解僱，即使解僱合法後也預告期間、資遣費要完全依勞基法規定。

雇主應否發給資遣費

雖然試用期間被視為勞雇關係的一部分，但試用期間終止契約的規範與正式聘用後的終止有所不同。

在試用期間內，有以為，勞工被解僱，而且解僱理由不符合勞動基準法第11條所列的法定終止事由，如「不能勝任工作」，而是基於試用期的特定條款，則一般認為不需要給付資遣費。然而，這種情況下雇主應當在試用合約中明確說明試用期的規則和終止權利，並且這些規則應當符合法律的要求。

試用期內或期滿時因試用不合格而為雇主終止勞動契約時，雇主應否發給資遣費，則有較大之爭議。

部分學者以為不用付，但依勞委會86年9月3日（八六）台勞資二字第○三五五八八號函表示「查勞動基準法施行細則本（八十六）年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

換言之，雇主即使在試用期間必須具備法定事由，才可以解僱勞工，而且如果雇主是以勞工不能勝任為由解僱的話，尚須給付勞工資遣費，且試用期間超過三個月時，亦應預告，因此，在試用期間充其量祇是比較寬鬆而非無需理由，就是直接以試用期間不合格即可解僱，勞工除非可以證明雇主有不當之動機，如因性別或懷孕歧視，否則必須承受此種不利益結果。

除非勞工有勞基法第十二條第一項所列舉之情形而為雇主解僱時，才不用付資遣費及預告。除非勞工有勞基法第十二條第一項所列舉之情形而為雇主解僱時，才不用付資遣費及預告。因此，於試用期間內或試用期滿時，雇主如以勞工不適用為由解任時，雇主仍須發給勞工資遣費。

當然，司法實務上基於試用期間是終止權保留所為之看法。員工是不用給付資遣費的判決，如台灣台北地方法院90勞小上字第8號判決指出「依勞基法第十七條規定，雇主依第十六條終止勞動契約者，固應依規定發給勞工資遣費;至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文須發給資遣費之規定，是雇主僱用員工，如有試用期間之約定者，應可認雇主在該期間內保留不附理由不予正式聘用之權利。……準此，被上訴人在試用期屆滿之前通知上訴人未通過試用期之考核而結束僱佣關係，本在雙方約明範圍內，原不需附有任何理由，此不惟為兩造所不爭執，復經證人蔡○茂到庭證述明確，且被上訴人至遲亦於試用期滿之六月一日告知上訴人不必再來上班，亦為上訴人所自認。上訴人就其主張於己有利之事項（已為正式員工等）既不能舉證證明，揆諸上開解釋及規定，則其請求被告發給未給付之工資、預告期間工資、資遣費等，即屬無據，不應准許」。

這種做法的目的是在勞雇正式關係確立前，為雙方提供一個相對寬鬆的環境來相互了解和評估，從而做出最終的決定。這有助於減少未來潛在的勞資糾紛，並增加職場的穩定性和滿意度。然而，勞雇雙方都應當避免濫用這一權利，確保試用期間的終止是基於合理和客觀的評估。

總之，在設置試用期和終止勞動契約時，雇主應該遵守相關的法律規定，同時也應考慮保護員工的權益，避免濫用權力造成不公平對待。這需要雇主和員工之間的溝通和理解，以確保雙方的合法權益得到保護。