我國雇主於招募員工之時，常對新進勞工有試用期間之約定，透過試用期來觀察受僱勞工的工作能力、態度、品行，藉以發現該勞工是否勝任未來的工作，因之，試用期間乃雇主對於勞工是否適於職務所為之評定考核，作為正式締結勞動契約前試用之約定，於正式勞動契約開始前創設特定期間，雇主於該期間內具有較寬鬆之契約終止權，主要目的係讓雇主達到考核與試驗。而此一約定屬於存續期間較短之定期性、實驗性之約定。

 

我國未施行之勞動契約法第6條規定：勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。在現行勞基法並未有任何明文規定，在現行法上主要爭議，有：是否得約定試用期間？如何約定才是合法？約定效力為何？

 

約定試用期間之適法性問題

我國勞基法並未就「試用期間」或「試用契約」制定明文規範。勞資雙方均有自由締約權，而雇主基於用人自由，自可以加以選擇合用之勞工，又因勞動契約常具有高度屬人性及持續性質，而一旦成立正式勞動契約，基於勞基法解僱保障之法規，雇主難以解僱勞工，因此雇主為保障己身之權益，因此當有實驗考核勞工之必要，此時勞工提供勞務並非契約主要目的。我國勞基法對於試用期間並無特別規定。基於「契約自由原則」，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，目前法律上是承認試用期間之約定為合法有效。

 

參照我國未施行之勞動契約法第6條規定：「勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」因之，僅有持續性契約得訂立一個月以內之試用期間，而法律效力則為當事人均得隨時終止契約。在此一期間內，雙方勞動契約內容與正式契約相同，以勞資雙方得任意終止契約以觀，應指勞資雙方保留終止權之勞動契約，因之，勞資雙方於試用期間均無須預告即得終止契約，更可不付資遣費而得終止契約，亦無達到無法勝任工作，倘認為有不合適之情形，除非雇主有權利濫用否則雇主終止契約即屬合法。

 

又試用期間固非非定式，如口頭約定，若發生勞資糾紛，很容易各說各話無法舉證，故試用期間仍然要用書面約定，對雙方較有保障。 另外，如果只把試用期寫在公司的工作規則而沒有另外約定也是無效的，工作規則是公司單方面規定是否要。

 

如勞動契約訂定一個月以內，由於現行法並未限定，然而在避免權利濫用之觀點，自應與其擔任職務內容相當，目前實務上有三個月或六個月均可認作適法，而勞工工作及其他工作條件方面，除不得低於基本工資及其他勞基法強制規定外，自合由勞資雙方議定。又試用期間既已約定於勞動契約中，非有勞工同意不得任由雇主展延。又試用期間之工資，仍與正常工作年資相同，自應統一計算，自屬當然。

 

雇主於試用期間內容及效力問題

一、終止勞動契約是否有遵守預告期間及資遣費之義務？

 

目前法院實務多數見解傾向認為，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，換言之，試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質。但勞工於試用期間有勞動基準法之適用，即依勞動部先八十六年九月三日台（86)勞資2字第035588號函，略以；「……；試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一條、十二、十六及十七條相關規定辦理。」，上開函文雖係針對試用期間內雇主欲終止勞動契約，是否須依循勞動基準法關於契約終止之法定事由所為之解釋，勞動部考量勞工權益之保障及顧及勞動基準法為規範勞動最低條件之強行法性格，採取肯定之立場，以限制雇主契約終止權之行使，是有其道理。

 

相對地，若從法院實務見解觀之，「部分」法院見解認為勞雇雙方另外約定試用期間屆滿，雇主認為員工不適任者，得終止契約或不續聘，並無違反強制或禁止規定，亦無違反公序良俗可言，此乃私法自治之範疇。且勞基法並未針對試用期間另作規範，試用期間之約定本質上是屬於雇主在合理期間內觀察員工之操守、工作能力、態度是否符合事業所要求，故雇主當得保留契約之終止權以為決定，自無應具備勞動基準法第十一條、第十二條有資遣勞工之法定事由不可。本此判決脈絡以解，雇主於試用期間屆滿，得不續聘或終止契約，且無給付資遣費及辦理資遣通報之義務(參臺灣高等法院101年度勞上字第90號判決)。

 

此部分與勞工主管機關之見解尚有歧異，值得注意。民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，是以，縱使依法院判決見解，審酌雇主終止權是否合法、妥當時，仍須考慮個案事實中勞工有無可歸責於己之事由導致契約終止，抑或純屬雇主終止權之濫用綜合判斷之。

 

最高法院95年台上字第2727號判決所示：「……按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義。…」。是雇主雖然有任意終止權，但雇主終止契約『並非』毫無任何限制，仍然不可以有「權利濫用」之情形。除非勞工能夠「具體舉證」雇主存有不當之動機。法律上構成「權利濫用」而無效。

 

二、終止權行使之時點

 

終止權行使是否有時效之限制，依最高法院93年度台上字第74號判決理由指出：「…又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。…」。

 

三、試用期日除解僱外，其餘與一般勞動契約相同

 

勞工於試用期間內之勞動條件是否應直接或類推試用勞動基準法相關規定之問題，勞動部74年4月8日（74)台內勞字第296654號函曾表示：「各事業單位試用期間之勞工，其應給假日及假日工資仍應依勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十九條規定辦理，其他勞動條件亦應依有關勞工法令辦理。」，可見主管機關對於試用期間內之「其他勞動條件」認為應依「有關勞工法令辦理」，此所稱之勞工法令，解釋上除了包含勞動基準法外，尚包括勞工請假規則。

 

此外，對於試用期間之工作年資是否應併計於留任後之工作年資中，勞動部七十四年九月九日（74）台內勞字第344222號函謂：「勞動基準法施行細則第五條規定：勞工工作年資自受僱當日起算。故勞工於試用期間屆滿，經雇主予以留用，其試用期間年資應併入工作年資內計算。」，由上開函釋內容可推知勞動部對於勞工於試用期間內之勞動條件「應」有勞動基準法之適用，殆無疑義。

 

然勞工於試用期間內欲提前終止勞動契約，是否有預告期間之問題，若有，則「是否」及「如何」適用勞動基準法第15條準用第16條規定，勞動部並無相關函釋可供依循，誠有討論之必要。依勞動基準法第15條規定：「(第一項)特定性定期契約期限逾三年者，於屆滿三年後，勞工得終止契約。但應於三十日前預告雇主。(第二項)不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。」，是項規定將勞動契約分為定期及不定期兩種，若是定期契約期限逾三年者，則於契約屆滿三年後勞工取得契約終止權。

 

當然，基於反面解釋，若契約期限未滿三年，則以期限屆滿時契約當然(合意)終止，然實務上試用期間鮮少(難以想像)有逾三年者；若為不定期契約，則視勞工工作年資長短分別準用第十六條雇主終止勞動契約關於預告期間日數之各款規定。復依勞動基準法第十六規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」。倘若勞工工作年資未滿三個月，勞基法尚無規範可供參酌，併此敘明。

 

四、延長試用期間

 

雇主延長試用可以避免勞工立即遭解僱，對勞工有利，雇主可以「單方面」延長試用期間，不必得到勞工同意，延長試用期間涉及到雙方勞動契約之變更，法理上應該要徵求勞工的同意，比較合理，而較多法院實務見解也是採取此一看法，對雇主提出延長試用期間之要求，如果勞工反對，應該儘速向雇主提出反對的表示，並通知雇主限期決定是否繼續僱用，或終止雙方契約。勞工沒有異議仍繼續工作，法律上將視為默示同意延長試用。

 

惟仍受契約誠信原則限制，即依臺灣高等法院99年重勞上字第43號判決：「被上訴人自八十七年三月一日起適用勞動基準法，則兩造合意前揭八十七年四月十日人事通知之內容，再試用上訴人一個月又二十一日，未逾勞動基準法第九條第一項第二款之九十日，且依前揭行政院勞工委員會函釋勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，為勞動基準法所許可。況在被上訴人適用勞動基準法前，兩造間之僱傭關係應依民法之規定，被上訴人一再延長上訴人之試用期間，而未於上訴人試用期滿未達標準時，即依被上訴人之規定予終止僱傭關係，而一再定期試用，惟此延長試用期間之決定，可免一旦試用不合格時即遭解除聘任，係有利於上訴人，難謂有悖於契約誠信原則，且為上訴人於八十七年四月十日當時，及被上訴人終止僱傭契約前，所不爭執，自不得以被上訴人之延長試用期間，指為違法擅改條件云云。」

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