傳統上，雇主既對於勞工加以僱用，當然對於勞工行使指揮監督權，，雇主若有多數營業場所，勞工除非顯有困難，自應加以配合，勞動契約常具有高度之屬人性質，雇主非經勞工同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，勞工非經雇主同意，不得使第三人代服勞務。然而在法律概念既不排雇主將其指揮監督由第三人行使，亦相關契約義務是否移由第三人承擔，而在實務上，雇主具有經濟上之優勢，因此常利用契約之擬定權限，或工作規則之制定權限，而使勞工「同意」配合借調（調職），此項議題在現代勞動關係上相當重大。

 

從而，勞工借調（「調職」）可分為同一法人格組織內調動（企業內調職）及不同法人組織間調動（企業外調職），而後者亦可分為先終止契約再調動，與不終止契約予以調動，而關於借調關係，雇主權限有基於勞動契約者，亦可能為工作規則，是其適法性常成為勞資爭議，另關於借調期間，新舊雇主與勞工間之契約關係為何？在同一法人組織固其勞動契約未變更，而不同法人組織間調動，學說常有二種見解，其一為雙重契約說，即勞工與新舊雇主成立雙重複合之勞動契約，另一則為單一契約說，則由新雇主概括承受舊雇主之權利義務。

 

「調職」，或稱為「人事調動」、「人事異動」，係企業作為人力資源之培訓及調度所為更動勞工之職務內容而所為配置，如職稱、工作內容、工作地、工作時（工作場所）等薪資以外之其他勞工條件，而雇主調職會影響勞工履行勞務之安定性，甚至伴隨勞動條件降低或家庭生活困難，有關調職之勞動糾紛多起因於勞工拒絕雇主之調職命令而遭懲戒甚至解僱，因此調職成為勞資爭議重要之問題。

 

以我國勞基法除施行細則第7條第1款有規定勞動契約應記載工作場所及應從事之工作有關事項，此外未見有任何關於調職之約定，由於此一變更通常屬於長期性，因此與暫時性質「支援」不同。而企業關於勞工調職，亦可由在同一企業不同部門之「企業內調職」及不同企業但同屬關係企業之「企業外調職」，前者為典型之調職，後者則涉及原有勞動契約之終止與否問題。惟此一實務常見企業人力資源運用及人事管理之手段，所涉及法律問題是：雇主是否違反勞工同意下逕行調動職務之權限，其法律依據為何？

 

企業內調職應遵守調職五原則而不致對於勞工造成特別困難之處境

調動職務，依勞動契約法第9條規定，勞動之給付地，依契約之所定，勞動者無移地勞動之義務。但於一地方同時有數營業所，並於勞動者無特別困難時，雇方得指定或轉移之。又依勞動基準法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」已經有明文規定。

 

一、不得違反勞動契約之約定

 

依勞動基準法施行細則第7條規定第1款，勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：一、工作場所及應從事之工作。」以學理上討論上，有認為雇主調動勞工職務屬於雇主固有權限，亦係事實行為之一，除非雇主濫用權限否則應認為合法，另有認為此一權限為法律行為，屬於債務之更改一類，除非勞工同意雇主調動權限否則不生效力，至於此一勞工同意是否必須於個別調動時為之，抑或於勞動契約訂立時為之，亦有不同爭議。

 

基本上，學說實務上承認勞動契約訂立時為之，然而是否要特別加以規定，或可經由契約解釋而為之，如有解為勞動契約有關於指示權之約定即屬調動之概括合意，另有強調必須於契約具體明確之特約始得作為調動之權限；或認為在勞動契約預約範圍內，勞工必須服從雇主指示。

 

基本上，雇主職動職務屬於債之更改行為，因此屬於法律行為，而任何勞資雙方之契約內容更改皆須由當事人合意，至於，合意倘若有明確之約定，較不生爭議，而未有明確之約定，透過契約解釋，基於有利勞工原則，自不得將之解為當事人對於超過契約預設之外之工作形式具有合意，應僅限於勞動契約預定範圍內始有效力。

 

但無論如何，調職命令確屬於雇主在勞動契約之指示權之一部，雇主在勞動契約上自始取得在契約預定範圍內調動職務之權限，除非其有濫用權限，否則勞工有服從之義務。

 

除非勞動契約有明文限制，否則實務上判決大多認為如果雙方之勞動契約內有明文約定雇主可以調動勞工職務(包含工作場所及工作內容)，則雇主就有調職的權利．另外，如果雇主是在工作規則內規定可以調動職務的話，由於工作規則視為勞動契約的附合契約，即使原本勞動契約內事前無明文規定，但因工作規則有規定，所以也認為雇主有調職的權利（台北地方法院85年度勞訴字第69號判決，最高法院77年度台上字第1868號判決，最高法院91年台上字第1625號判決）。

 

法院認為由資方片面制訂公布之工作規則，係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，已成為勞資間均有共識、合意之事實上習慣，其之所以有拘束勞工與雇主雙方之效力，理由在於此，正如同定型化契約一樣，工作規則可以看作是勞資關係或就業市場內之定型化契約，法律性質應採契約說下之定型契約說。既然工作規則之法律性質為契約說下之定型契約說，依勞動基準法第70條、同法施行細則第37、38條規定，為使勞工有知悉工作規則內容之機會，俾便其得有明示或默示同意、或為反對意思表示之可能性，自需由雇主公開揭示，以使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方。

 

公開揭示之目的在使工作規則所定勞動條件明確化，避免無謂勞資糾紛，倘若能達成同樣之效果（即使勞工知悉工作規則內容），縱使係將工作規則於公司內部網路上公布以代公開揭示，亦無不可。勞工在知悉工作規則內容後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。

 

若涉及整廠搬動之情形，與一般個別調動情形有異，自應由雙方契約加以調解，是否勞資雙方就就工作場所已有合意某特定區城為限，此一合意不必然是明示，即令勞資兩造固然未曾在勞動契約中就工作地點予以明確限定，但從雙方履行勞動契約過程中，亦得推認雙方就工作場所已有合意，此一工作場所通常包括合理通勤期間所能達到之距離，整廠搬遷除非逾越合理通勤期間否則應屬合法。

 

二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更

 

調動職務原則上不得對於勞工之工資或勞動條件有任何改變，此部分主要是針對調職係對勞工工作內容之變更，即對勞動契約要素有所更易。勞工的漫長職場勞動生涯中，工作內容亦涉勞工之所學、長處或能力及生涯規劃，因此，對工作內容的選擇也常是勞工在求職時的重要考量事項之一，雇主藉由變更作內容，可提供勞工適應各種環境變化的機能，並可增加其工作經驗，進而提升其工作能力，但是此部分絕不可以因此達成減免勞動成本之目的，除非基於最後手段性之解僱後，避免解僱所採取之必要手段，在此一面相，調職也具有獎優懲劣之獎懲功能，或具有僱用調整以避免解僱的機能，因此經由勞工同意，得對其工資及其他勞動條件，為不利之變更。

 

三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任

 

調職乃雇主對於人力資源配置上的安排，係企業人事管理運作上司空見慣之現象，勞資雙方訂定勞動契約之當時雖未有明示或默示約定雇主有調動勞工之權利，在顧及企業經營之需要，兼考量勞工的利益，於一定的條件下，雖准許雇主有調動勞工之權利，但避免雇主故意濫用權限，調動勞工至體能及技術難以勝任之工作內容，進而依勞動基準法第11條第5款規定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」達成終止契約，逼退勞工之目的，因此原則上絕對禁止此類調動職務。

 

四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助

 

勞工的漫長職場勞動生涯中，無法與家庭生活或居住地區的生活脫離關係，對工作場所選擇也常是勞工在求職時的重要考量事項之一，基於保障勞工之原則，調動地點過遠者，雇主應提供必要之協助，係為減少勞工於雇主基於經營管理正當性下行使合理調動勞工工作，致勞工須易地服勞務時之困難的協助，諸如補償增加通勤成本、房屋租賃費用、生活津貼、安家費、提供宿舍等，至其是否必要、合理之認定，應在符合社會通認之客觀標準下判斷之（台灣桃園地方法院 100年度勞簡上字第10號民事判決可資參照）

 

五、考量勞工及其家庭之生活利益

 

修法前主要依循內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋所揭示的「調動五原則」，來審查雇主調動命令是否合法，亦即：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：（一）基於企業經營上所必需；（二）不得違反勞動契約；（三）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（四）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（五）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

 

此時容易發生，當雇主調動勞工，變更勞工之工作地點時，勞工個人的家庭因素是否應列入考量因素，如勞工能不能以調動對其家庭生活產生不利益的理由，予以拒絕。有認為不適合就勞工個別家庭生活情事進行判斷；也有將勞工的家庭因素，列入考量，但修法之後已無疑問。

 

然而，這種生活上不利益，自然包括其家庭因素，實際上，家庭因素仍屬於上開之「調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」的考量範圍內。但似乎仍以調動距離的遠近及是否有必要的協助，為主要的考量。

 

六、合理忍受理論

 

學說及實務討論，均不可能僅偏重某一點而為判斷，其實傾向合理忍受理論，亦即：「雇主調動員工，變更員工之工作場所時，應斟酌員工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量…又按「工作地點」事涉勞工重要權益，因此，於勞動契約未約定之情形，雇主調動勞工之工作地點應經勞工同意，即使勞動契約已預先約定雇主得為調動，亦應限於業務上所必要，且於合理範圍內始可，不得恣意為之。」（台灣高等法院97年度重勞上字第33號民事判決）。

 

「勞工所受之不利益，並不適合就勞工個別家庭生活判斷，蓋每一勞工家庭或日常生活各自有別。而應就社會一般通念檢視該調職命令是否將使勞工承受難忍之不利益為標準（台灣高等法院94年度勞上易字第92號民事判決）。蓋每一勞工家庭或日常生活各自有別，若過度重視個別勞工私人事由而影響企業之人力運用，則自企業經營合理性之觀點，或勞工職業利益面加以考量，實均非妥適，何況，過度拘泥勞工個人情事之調職，反而將帶來企業內人事有不公正之虞，是此部分應就社會一般通念視該調職命令是否給勞工帶來難以忍受以上之不利益為標準（台灣台北地方法院96年度勞簡上字第20號民事判決意旨）。

 

我國學者黃程貫也曾經提出以「勞工之期待可能性之利益衡量基準，來判斷勞工所受之生活上不利益是否為可被期待，若可期待其接受，則勞工即不得表示異議。但是列舉之項目應儘量盡、周延，並提出本於各種具體因素與標準，對勞資雙方進行衡量，如工作時地點遠近、及所費時間等，並強調勞工個人家庭因素，在某種程度上亦應考慮在內 (黃程貫『勞動法』(修訂再版二刷) 464-468頁)，與上開實務見解相符，頗值參考。

 

企業外調職應取得勞工明確同意

勞動基準法（下稱勞基法）原以保障勞工長期於同一事業單位工作，期減少勞動力市場之過度流動目的，因此勞基法第57條規定勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，應予併計。現代企業為尋求更大之利潤或減免稅負或分散風險等原因，漸趨採行集團企業之方式，於國內外設立分公司或另成立子公司或投資設立關係企業等，為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工由總公司調至分公司或由分公司調至總公司；或由母公司調至子公司或由子公司調至母公司；或調至關係企業之其他公司。此種企業人事調職之種類如涉及企業外部之調職（即不同法人格間之人事異動）。

 

相較於企業內部之調職，勞工與雇主間之僱傭關係仍然存在，其勞動指揮監督權並無變更。企業外部之調職，由於勞動之指揮監督權發生變動，勞工與原雇主間之僱傭關係是否因而消滅？勞工與新指揮監督權人是否發生新僱傭關係？即成為探討之問題。勞工與調職異動前後之企業間之法律關係，除非為雇主詐偽行為或企業本質相同，而得認為具有實質上同一雇主。

 

基本上法律上仍嚴格區別法人格之立場，勞工分別與異動前後之企業成立僱傭契約，始能符合民法第484條規定，僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。換言之，雇主經徵得勞工同意後，將勞工調至雇主以外之其他企業服務時，前後雇主得分別於其僱用期間，依各自勞動契約對勞工行使勞務指揮權。

 

企業間人事之互相異動，將勞工終局地調往其他公司服務，無調派期間之約定；或於調派期滿即回任原公司；或於調派期間合意終止回任原公司，以上各情狀係勞工調派後，由新雇主給付薪資並行使勞動指揮權。

 

另一雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下，再行回任。對於前者之情形，應認勞工已與新雇主成立新僱傭契約，與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。原雇主經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調期間移轉予新雇主，由新雇主於借調期間依其與勞工之勞動契約行使勞務指揮權，原雇主與勞工之僱傭契約則處於中止之狀態，俟借調期滿或其他原因終止後，原雇主與勞工之僱傭契約始行回復。

 

此有臺灣臺北地方法院90年度勞訴字第85號民事判決所示：

按現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負或為分散危險等種種原因，漸漸採行集團企業之方式，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設立關係企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工由總公司調往分公司或由分公司調往總公司，由母公司調往子公司或由子公司調往母公司，或調往關係企業之其他公司，此種人事異動之種類基本上可分為企業內部之人事異動（即同一法人格內部之人事異動），及企業外部之人事異動（即不同法人格間之人事異動），其中企業內部之人事異動，勞工與僱主間之僱傭關係仍然存在，其勞動指揮監督權並無變更，而企業外部之人事異動，由於動之指揮監督權發生變動，勞工與原雇間之僱傭關係是否因而消滅？及勞工與新指揮監督權人是否發生新的僱傭關係？．．等等，即成為應予探討問題。查我國企業組織絕大多數為中小企業，所謂大型企業之關係企業化現象，雖有漸漸繁衍之趨勢，但仍足以涵蓋我國整體之勞工雇用現象，且我國尚未採行所謂法人格否定說之理論，本於法安定性之要求，勞工與異動前後之企業間之法律關係，基本上仍宜遵循我國實務上一貫嚴格區別法人格之立場，認為勞工分別與異動前後之企業成立僱傭契約，始能符合民法第四百八十四條所定「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務指揮權讓與第三人．．。」之規定，亦即雇主經得勞工同意後，將勞工調往雇主以外之其他企業服務時，其前後雇主得分別於其僱用期間，依各自勞動契約對勞工行使勞務指揮權。

 

而企業外部之人事異動，勞工與原雇主間是否仍有僱傭關係存在，應視勞工實際是否任職、離職及兩造間之約定而定。大抵上，企業間人事之互相異動，有兩種不同型態，其一為將勞工終局地調往其他公司服務，無調派期間之約定，或於調派期滿即回任，或可於調派期間合意終止調派回任原公司之合意，調派之後由新雇主發放勞工之薪資並行使對勞工之勞動指揮權。其二為雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下，再行回任。於前者之情形，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭繼續，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。在後者之情形，則係原雇主經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調權期間移轉予新雇主，由新雇主於借調期間依其與勞工之勞動契約行使勞務指揮權，原雇主與勞工之僱傭契約則處於中止之狀態，俟此項借調因借調期滿或其他原因終止後，雇主與勞工之僱傭契約始行回復。

 

調職合併年資

按勞基法第57條規定，勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資或第20條規定事業單位改組或轉讓時，應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。又按勞基法第84-2條及其施行細則第5條規定，勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，適用勞基法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。準此，勞工工作年資必須於同一事業單位服務者始有併計可能，原企業與關係企業若為公司型態，二者法律上係為個別獨立之法人，勞工如企業外調職至關係企業，其工作年資並非當然併計。蓋經勞工同意調任至新公司，為屬於另一勞動契約履行，與原公司間之勞雇關係是否有因合意而終止，端視是否有結清年資而發給如資遣費、退休金或其他補償，工作年資須重新起算。但雇主同意併計勞工於他事業單位服務之年資者，係優於勞基法規範，為法所不禁，得從其約定併計。

 

違法調職

許多企業的老闆，為了要精簡人力減少財務支出，經常會採取「假調職，真逼退」的手法，故意將員工調到難以接受的地點或者職務，讓員工自動離職，省掉公司原先必須支付的遣散費與退休金。勞工應付之首要原則在於不要主動辭職，小心搜證，尤其是關於調職命令內容，包括時間、地點及是否有其他配套方法，並主動提出調解，在調解獲得結論前，除非雇主以勞工曠工為由，而依勞基法第12條終止契約，切不可立刻依勞基法第14條第1項第6款終止契約，避免落人口實，對於合法調職，千萬不可不配合，否則難免雇主利用此點進行懲戒解僱，懷疑是否具有合法性，可以請教法律專業人士，作好勞資爭議調解及訴訟之準備，以保自己合法之權益。

 

雇主所為的調職命令沒有違反勞動基準法第10條之1規定，勞工無法證明雇主調職屬勞動契約內容變更之要約時，若勞工不願接受調職命令，能視為勞工拒絕接受合法指令，雇主可視其情節加以懲戒解僱，勞工並無請求雇主給付資遣費之餘地．反之，只有在雇主所為的調職命令違反相關法令，或勞工已證明雇主之調職命令屬於變更原有勞動契約之要約，勞工若不願接受調職（不願意接受新要約），勞工才能向雇主請求發給資遣費。

 

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