勞動契約之雇主概念，除作為勞動契約受僱地位之相對人，另最重要則有支付薪資、資遣費、退休金等之契約上義務之人，尤其，企業在現代社會，為尋求競爭優勢，朝集團化的發展已為常態，如公司法第六章之一關係企業專章，明文承認關係企業之型態，企業集團基於人力資源之整合運用，企業對受僱勞工的工作地點、工作內容或職位職等做必要的調動或調整。

 

就現行勞動法規而言，對於勞工的調職以及雇主的人事調動權限，依勞動基準法第11條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」。

 

又於勞基法施行細則第七條規定，勞動契約內應約定「工作場所及應從事之工作有關事項」，另尚未發布施行之勞動契約法第九條規定:「勞動之給付地，依契約之所定，勞動者無移地勞動之義務。但於一地方同時有數營業所，並於勞動者無特別困難時，雇方得指定或轉移之。」同法第十條亦規定:「勞動者應依雇方或其代理人之指示，為勞動之給付。但指示有違法、不道德或過於有害健康者，不在此限。」

 

雇主概念擴張

基於人力資源有效運用及管理成效提升，司法實務也都予以肯認，企業大多藉由工作規則或勞動契約訂明雇主享有調動勞工至關係企業服務之權限，對於雇主透過工作規則或勞動契約約定關係企業調動權限。因此，雇主上開法規享有限度的範圍內承認享有人事調動權限，而在事實上，雇主甚可能利用權限改變組織形態，以達成企業經營之目標，為避免損及勞工權益，法律上除建立保障勞工之機制，必要應擴張雇主之概念，以強化勞工之保障。就雇主概念擴張之適用，分述如下：

 

一、關係企業

 

集團企業既是由數個具法人格的企業以追求集團內最大利益為目的的結合，並且母公司對子公司可能藉由持股關係、家族關係或其他方式對子公司有直接或間接的控制力，這樣的控制程度亦會隨集團企業組織結構採分權式或集權式而有所不同，集權式的集團企業母公司的控制程度較高，因此集團企業內母公司可能為集團的利益而犧牲子公司利益，因此母子公司責任的分擔必須有一適當的設計。關係企業各個企業法人屬於獨立之主體，原則上各自負責，然在個別子公司因母公司操作下破產或無法履行給付薪資等義務之時，應考量有無法人否認法則之適用，而使母子公司負連帶責任。

 

若員工之調動係在關係企業間進行，則該關係企業間員工調動較諸企業內調動更為複雜，關係企業間的調動分為兩種情形，一種是單純的借調關係，而所謂的單純的借調關係，是指勞工在原雇主的僱用下，在關係企業從事工作，也就是被借調的勞工仍與原雇主存在僱傭關係，且由原雇主支付薪資報酬。在這種情形下，原勞動契約及原雇主雖都未改變，但受領勞務給付者已非原雇主而轉為第三人即關係企業，然而，應負擔雇主責任的主體僅有集團企業內子公司，母公司藉由法人格使其責任被區隔，此種情況即是忽略母公司對子公司的控制力，使得不具決策權限的子公司卻需負擔實際決策之母公司的責任。

 

依民法第484條之規定:「雇用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約。」因此，即便是未涉及契約主體變更之單純借調關係，惟因原雇主已將勞務請求權轉讓與關係企業，除取得該被調動之勞工同意，若未取得勞工同意，勞工得拒絕借調，甚至有具體損害之情形下，勞工得依勞基法第14條第1項第6款之規定不經預告終止契約，並請求資遣費。

 

調職問題往往亦伴隨者年資承認與否的問題，年資涉及到退休金、資遣費及休假的計算，集團企業內勞工在不同企業間的調動年資是否應予併計，勞動基準法第五十七條規定：「勞工工作年資以服務同一是業者為限，但受同一雇主調動之工作資…..，應予併計。」，學說見解及司法實務多以集團企業間勞工受雇主調動的年資可否併計，應以是否有勞動基準法第三條第二款三種雇主之一相同者為依據，若有三種雇主之一相同者，其調動年資始可併計。惟集團企業亦有勞動基準法第三條第二款三種雇主均不相同的情況，而母公司仍藉由持股的方式影響子公司的決策，從而，被調動勞工的年資應以受同一營業權利影響的範圍決定其併計否，是以勞動基準法第五十七條所稱之「同一事業」應使集團企業的涵蓋其內，集團企業雖由數個獨立法人格企業所組成，不過仍是在同一營業權利下受指揮，自不應分開視之。

 

尤其，雇主明顯濫用締約或調動權限，脫免雇主責任，為分配集團企業母子公司的責任應以有無控制的權限來決定，而法人格否認說（揭穿公司面紗原則）即是最能依據實際的狀況彈性的分配母子公司的責任。且於勞動法的領域亦應引進法人格否認說，在集團企業濫用分子公司的法人格地位而損害勞工的權益時，得以適時的要求母公司亦需負擔雇主之責，適度引進法人格否認說並以母公司是否有控制決策的權限以決定母公司應否負擔雇主責任。

 

二、統籌雇用（企業集團僱用）

 

所謂「統籌僱用」乃係在關係企業或設總管理處、人力資源處，或統一控股公司加以支配操縱企業人員調解，因此人員調動所發生對於勞工權益保障不周之問題，在我國實務上，基本仍認各個企業為獨立雇主，有條件承認調動年資併計。倘若涉及「變更雇主」，即涉及契約主體之一方即雇主之改變，已非原勞動契約之履行，也就是該被調動之勞工與原雇主終止勞動契約關係而改由新雇主關係企業僱用，則此一調動當然須獲得勞工的同意，否則就構成前揭勞基法第14條第1項第6款之要件，遭調動之勞工可拒絕履行至變更後雇主履行勞務，若受有實際損害，可據此不經預告終止契約，並請求資遣費。

 

對於轉僱，在轉僱時法律手段上所得採行之方式有勞工與原雇主終止勞動契約後，再由勞工與原雇主訂立另一新的勞動契約之方式；以及與雇主之原勞動契約並不終止，而由轉僱目的事業承擔原雇主之法律地位（亦即契約承擔）等兩種方法。只是在採契約承擔方式時，當然應得三方同意，惟此同意應不包括事前概括同意與工作規則中轉雇條款之規定，蓋若得事前概括同意，則新雇主為何人乃由原雇主決定，實際上無異於原雇主得單方決定與勞工締結契約之對象，實有違契約自由中「選擇締約對象自由」原則。

 

我國部分司法實務的見解顯然較為寬鬆，似乎有承認事前概括同意(即誓願書等)或雇主單方面所訂的工作規則皆得為雇主轉僱命令權根據的傾向。例如高雄地院82年度雄簡字第525號之判決理由中即認為：「原告勞工既出具誓願書表明願遵守被告公司所立規章，自應受被告公司工作規則之拘束。該工作規則縱未經高雄市政府核備，亦僅係雇主應受處罰之問題，苟該工作規則未違反強制或禁止規定仍應有效。故而原告無論依伊所出具之誓願書亦或公司工作規則之規定，均應接受被告之調任而至其關係企業公司服務（即轉僱）」。

 

三、多數雇主

 

所謂多數雇主，則係將勞工薪資、勞健保等投保單位分由不同公司法人承擔，而由另一法人扮演實際上指揮監督之權限，此舉常使雇主認定出現混淆，關於此一問題解決，其一為從指定命令及給付薪資之主要給付義務判斷擇定特定雇主，另一則為將所牽涉之雇主均認為勞工之雇主，亦即所謂多數雇主概念，雖此一看法較為保護勞工，避免雇主脫免勞動基準法責任，然由於我國民法第272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」是難認多數雇主應負連帶責任。

 

此可見於臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第120號民事判決意旨：「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約上之雇主概念應指負有如支付工資或支配勞工提供勞務內容等勞動契約權利、義務之人。次按民法第484條第1項規定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」之反面解釋觀之，在僱用人經受僱人同意時，得將其勞務請求權讓與第三人，而受僱人經僱用人同意，亦得使第三人代服勞務，堪認本條勞務專屬性之規定並非強制規定，在僱傭契約之他方當事人同意下，勞務請求權或服勞務並非絕對限制在原當事人間，亦即，民法第484條勞務專屬性規定，乃相對專屬性。參以目前因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，我國事業主多有將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，或有關係企業形成人事管理上共同體情形，使勞工或勞動契約在集團內不同公司間移動反覆發生，或在中小企業中同一勞工為多數關係企業同時服務之情形，亦屬常見，此舉常導致雇主認定混淆，連帶地使得勞工工資金額確認不易、年資中斷，進而影響請領退休金等權益。為保護勞工計，多數雇主概念之採認即有其必要性，以防止雇主藉此脫免勞動基準法所定雇主責任。而判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，且債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。」

 

四、次承攬關係

 

勞動契約係以勞動給付為目的，承攬契約係以勞動結果為目的；勞動契約於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事一定種類之活動，而承攬契約承攬人只負完成一個或數個工作之責任（內政部74年7月19日七四台內勞字第326694函釋）。因之，原事業主僅將部分工作交由他人施工，本身仍具指揮監督、統籌規劃之權者，應不認定具承攬關係。（行政院勞工委員會八十三年三月四日台八三勞安三字第O八八四六號函釋）。又如移動式起重機「連人帶車」之租賃關係，如出租人除出租移動  式起重機供租用人使用外，並指派操作人員完成租用人之一定工作（吊掛作業），則雖名為租賃，其間並非單純之起重機租賃關係，而係租賃兼具承攬關係。（參照行政院九十二年三月十七日院臺訴字第O九二OO八二七七八號訴願決定書）。

 

所謂次承攬關係，實際上常見為大小包問題，即事業單位（定作人）將勞務部分轉包予承攬人，而由第三人承攬人再僱傭或轉包予其他人（次承攬人），此時為保障底層勞工之職業災害安全衛生之權益，依勞動基準法第62條：「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償。」及同法第63條規定：「承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內，或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。」

 

此與職業安全衛生法第25條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。」規定之意旨相符，另該法第26條規定：「事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。」、第27條規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業而未參與共同作業時，應指定承攬人之一負前項原事業單位之責任。」對於職業災害防止，課予事業單位、承攬人、再承攬人告知及注意義務外，另28條規定：「二個以上之事業單位分別出資共同承攬工程時，應互推一人為代表人；該代表人視為該工程之事業雇主，負本法雇主防止職業災害之責任。」則係擬制擴大雇主之概成，以督促雇主預防職業災害。

 

適用勞工安全衛生法之事業單位以其事業之全部或部分交付承攬、再承攬，並分別僱用勞工共同作業者。將承攬之工程交付再承攬並分別僱用勞工共同作業者，就承攬工程範圍為再承攬人之原事業單位。即於共同作業中，相對於其承攬人之事業單位即為該共同作業之原事業單位。（參照台北高等行政法院九十一年度簡字第四七號判決、第六一號行政判決）。職業災害檢查時更應特別就此查明。

 

五、同一雇主

 

通常發生於營業轉讓或雇主將所有員工調至自己所設另一企業之問題，此時實務上認為法人格具有同一性，因此擴大承認雇主觀念，而認為勞工年資併計，此部分有最高法院100年度台上字第1016號判決所示：「按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。本件被上訴人原均受僱於旭清公司，嗣再受僱於上訴人，而自旭清公司離職時，並未結算年資請領資遣費，又上訴人與旭清公司均由葉壽塗實際經營，從事之主要業務相同，所在地鄰近，公司名稱併列於廠房、名片及聲明啟事等，且證人陳建鴻、吳光蘄於另案證稱葉壽塗於旭清公司員工轉任上訴人時，已承諾年資照算而未結算年資給付資遣費，旭清公司與上訴人二公司內部實質上均由葉壽塗管理經營，既為原審所確定之事實，且有旭清公司、上訴人、進益製鞋機器廠有限公司設立暨歷次變更登記事項卡（表）及九十三年五月二十四日葉壽塗與葉壽宗間股權協議書等件可證，則原審於認定被上訴人之工作年資時，類推適用勞動基準法第二十條規定，將其在具有實體同一性之上訴人與旭清公司受僱工作年資合併計算，並據以認定上訴人尚應給付之退休金本息，因而為上訴人不利之判決，依上說明，於法核無違誤。上訴意旨，徒就原審取捨證據及認定事實之職權行使所論斷被上訴人之平均工資等項，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。」

 

契約相對人之認定，應以保護勞工利益為依歸

就雇主的概念，除了勞動基準法採「功能性雇主」的概念外，一般均係指勞動契約的相對人，惟集團企業多法人格、統籌雇用、多數雇主及次承攬關係組織型態，使得應擔負雇主責任的主體模糊化。惟傳統的法人格概念使得雇主輕易利用調動或組織改隸脫免責任，此一組織調整，亦會影響到勞工的家庭生活與職涯規劃，雖依我國民法第四八四條規定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務」，明確指出雇主如果要將「請求勞工給付勞務的權利讓給其他第三人」，應該得到勞工的同意。關於契約主體變更原則上更得到勞工同意，惟基僱佣模式多元、經營組織之變遷，事實上又有承認雇主之調動權限，為避免損及勞工權益，法律上除建立保障勞工之機制，必要應擴張雇主之概念，以強化勞工之保障。

 

由於企業集團化的情形越來越普遍，基於人力資源的充分運用，勞工被調動至關係企業或企業集團之不同事業單位工作的狀況，已屬常見，工作年資涉及資遣費、特別休假、退休條件及退休金標準等法定權利，故對勞工而言，工作年資如何計算實在是非常重要。勞基法關於工作年資之計算，本限於同一事業單位，即同一法人格之雇主，本質乃係為了避免雇主責任無端擴大，但在調職之情形，並無此一利益之考量。

因而在勞基法第57條明文規定，勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由雇主繼續予以承認之年資，應予併計。其中所謂「同一事業」除可指同一事業單位，涵蓋總機構及分支機構，除同一法人，如總公司與分公司間、或不同分公司間、或工廠間或工作場所間調動的話，本為同一事業，自無問題。

 

但如事業單位如發生改組、轉讓或併購情形者，該被商定留用之勞工如同意留用者，其在原雇主之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，可認若因雇主單方因素，即使取得勞工同意，基於保障勞工利益，除舊雇主已經結清年資外，否則即使，不同法人者，如有屬關係企業或營業承受關係，此時，個別之企業法人不應視為個別之權利主體，尤其，在勞工係基於借調，由原事業單位調往關係企業工作，其勞動契約關係仍存在於原事業單位與勞工之間，本屬暫時性質，通應認為年資應合併計算。

 

而此一關係，若非基於借調關係，除非有明確經勞工同意，與原雇主合意終止勞僱關係，並對於年資已有補償，方能於轉調關係企業者，可認為另一勞動契約之履行，年資應重新起算，當然原事業單位或新事業單位有併計之規定，自應循此一規則。

 

至於，雇主調動所屬勞工至關係企業或他企業工作，係屬資方之內部作業，即員工之勞健保加保被轉移至他企業者，或雇主之轉調措施未經勞工同意，且以損害勞工權利為目的者，勞工於關係企業或他企業工作之年資，極有可能被認定應予併計，如台灣高等法院台中分院90年度勞上易字第1號民事判決所所示:「按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞動基準法第五十七條定有明文，又適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞動基準法施行細則定有明文。經查，被上訴人於本院審理中陳述：「我是民國七十二年就到鍾氏公司上班，因工人不到五人所以沒有投保，七十六年到上訴人公司，兩家公司是同一老闆。」，「他有二個公司的名字，一個是鐘氏織造股份有限公司，一個是上訴人公司，負責人一樣，事務所亦一樣，舊的換到新的來，舊的是鐘氏織造股份有限公司，在員集路三段四七五號，七十六年改到上訴人公司，現在合併在同一間。」雖上訴人辯稱：「兩家公司是同一負責人，但股東不同。」，然依前揭規定，勞工受同一雇主調動之工作年資，應予併計，是兩家公司之負責人既屬同一，況兩造未就被上訴人至上訴人公司 任職重新訂立勞動契約，被上訴人之工作年資即應併與計算，故被上訴人自七十二年一月進入鐘氏織造股份有限公司服務，其年資自應從七十二年一月起算，是上訴人辯稱被上訴人之工作年資應自七十六年起算云云，即無足取。」前述雇主之脫法行為，實不足取。

 

雇主如以轉調方式將所屬勞工調往關係企業或他企業工作時，應先將勞工在原事業單位工作之年資予以結清，即先合意終止，再調往他企業，啟動另一個新的勞動契約關係，則工作年資自應重新起算，或者由新事業單位於勞動契約中或管理規章中規定承認勞工之前的年資，方屬合法。

 

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