雇主是否可將假例日、國定假日或紀念日、特別休假調整休假日期？

28 Feb, 2017

問題摘要：

協商是指雇主和勞工之間就工作條件、工資、工時等事項進行討論、協議的過程。在勞動法規範中，協商是一個重要的原則，旨在保障雇主和勞工的權益，確保他們之間的關係和諧穩定。勞動基準法規定了勞工在特定日期應當享有休假的權利，如紀念日和勞動節日。然而，雇主和勞工可以通過協商同意調整這些休假日，以滿足公司的實際營運需求。這種協商需要考慮到雇主和勞工雙方的利益，確保不會對公司的正常運營造成不利影響。在協商的過程中，雇主和勞工應該根據誠信原則，不得濫用各自的權利。如果雇主擅自調整休假日而未經過勞資雙方的協商同意，則可能違反法律規定。同樣地，如果勞工對雇主的調整措施沒有提出明確的反對意見，並且按照雇主的要求履行，則可能被視為默示同意。

律師回答：

關於這個問題，答案就是跟勞工協商成立就可以了，協商其實在勞動關係中是一個重要的原則，它體現了雇主和勞工之間相互尊重、合作的精神，有助於維護良好的勞動關係，促進企業的可持續發展。

協商是什麼？

勞動基準法第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」又勞動部（87）台勞動二字第005056號函釋指出「依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日(紀念節日之當日)已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」又依，特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整(勞動基準法第38條第2項)。

因此，特休假、紀念日原為勞工應休假之日，但雇主得與勞工協商後，與其他應工作日互相對調調整，俾利公司實際營運需求。

所以，「協商」的概念一直都存在於勞基法關的規範之中。差別在於假例日、國定假日在於概念上是雇主提出修改之要約，如未提出要約，因為已有明確的日期所以當然勞工應該放假，而特休假不存在明確的日期，所以勞工要指定日期（即勞基法上的排定權或稱為民法上「選擇權，性質上屬於形成權），再由雇主提出要約，如未提出者，原則上就依勞工安排日期。

若純就文字上來探究，「協商」之概念為兩造雙方無須合理理由即可拒絕對方，那麼，極端來看，僅要因一方可以永遠不同意，似乎就是要法，「協商」兩字在解釋上，應非以一己之私之角度予以看待，而形成「不合我意，即予拒絕」之心態；應以民法第148條「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」為前提，即權利不得濫用，如此方能使勞雇站在客觀角度共事，進一步互相體諒尊重，獲取良善之經營結果。

臺灣高等法院98年勞上易字第140號民事判決：「特別休假係為給予勞動者平日無法實行的休息、旅行、文化活動或學習知識技能等所需之時間。因此原則上應按勞工所希望之時日、季節給與。又關於勞工特別休假之權利，日本係採『形成權說』，即謂勞工只要滿足勞基法上特別休假取得條件，就當然產生特別休假之權利，不必雇主之同意就可形成權利；但如有妨礙事業正常營運時，雇主得行使『季節變更權』以阻止形成之效果。.....被上訴人(勞工)係於97年4月28日提出請休同年月29日至5月2日止之休假乙情；而上訴人(雇主)雖於97年5月5日駁回被上訴人前開休假之申請，然上訴人並未舉證被上訴人前開休假有妨礙其公司業務之正常運作之情事，則依上說明，請休特別休假既為勞工之當然權利，除雇主可證明有妨礙其事業之正常運作外，不待上訴人之准駁，即已生請休特別休假之效力。」。

除此之外，勞雇雙方共同協商排定，其關鍵均在於勞資雙方利益，是否確實會對公司之正常營運造成影響，無論在特休假的「形成權」之概念，惟

雇主似乎無准駁之空間；但若探究上述各則判決後，可發現協商的關鍵並非在於特休日期係由何人(雇主或勞工)指定，而在於該特休之申請，是否影響企業營運或業務發展。若是，則勞工自不應恃其享有特休排定權而拒絕調整；若否，則雇主無合理理由之拒絕在修法前都難以立足了，更遑論修法後呢？

因此，嚴格來說，關於「協商」概念，在考量勞工與生俱來應有之組織從屬與忠誠勤勉義務下，所稱之「協商」，勢必不容許存在勞工或雇主單方面恣意妄為之主觀認定，而係以維持企業合理營運為前提的客觀思維為主軸，方可呼應民法第148條規定之誠信與權利不可濫用原則，亦符合勞基法第1條所稱之立法目的，換言之，此時勞基法承認二種例外情形：

工作規則明定變更規則

勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。（參見最高法院88年台上字1696號、93年台上字670號民事判決）

勞工與雇主間的勞動條件在很大程度上是由工作規則來確定的。這些工作規則即便未必經過勞工的明確同意或勞工可能不完全知悉，也具有拘束力，除非這些規則違反了法律的強制性規定或是與團體協商的內容相違背。工作規則如有規定勞工的工作條件，如本件變更休假日期的協商義務，並自動成為雇傭契約的一部分，這意味著這些規則對勞工和雇主都具有法律約束力。勞工不需要對工作規則表示明確同意，即使勞工對規則的存在或內容不知情，這些規則仍然有效。

再者，如果雇主變更工作規則並對勞工造成不利影響，原則上不能對表示反對的勞工強加這些變更。變更的合理性: 然而，如果變更被認為是合理的，即使勞工反對，這些變更也可能對勞工產生拘束力。合理性可能基於企業經營需要、市場條件的變化或工作性質的調整等因素。

個別合意

民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。

因之，勞工個別明示同意固屬合法，但沒有明確表達意見，此時是有效？這個問題就是如何認定勞工有默示同意，此部分可參照最高法院95年台上字第689號民事判決謂：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院二十九年上字第七六二號判例參照）。……縱證人龍沛然證述轉交資遣費一百十二萬二千七百五十元予上訴人當時，有告知上訴人該筆款項為資遣費，且上訴人就收受該筆款項並不爭執，然上訴人受龍沛然告知後，既仍在理成工業任職，工作權未受影響，其主張不知受資遣，認該筆款項為董事長特別慰勞金，似未悖常情，可否以其無異議收受上開款項，即認為已默示同意被上訴人之資遣？尤非無疑。原審未予細究，遽憑被上訴人公司內部人事作業文書及上訴人收受被上訴人所謂之資遣費款項，逕認上訴人已同意資遣，而為上訴人敗訴之判決，未免速斷。」

協商的過程中，應考量企業營運及勞工權益。權利的行使應符合誠信原則，不得濫用。雇主單方意思，如無勞工明確同意，默示同意需依社會觀念和具體情況判定，單純的沉默一般不構成默示同意，要求雇主必須提供充足的證據來證明勞工同意，否則不得隨意變更。

倘若雇主未經過勞工之同意，即擅自將原本應休之例假、國定假日、特休假與其他工作日做調整已經違法。除雇主可以提出如協議書或會議紀錄可資證明，有經過勞資雙方協議調整紀念日休假，雇主擅自調整可能違反勞基法規定。

然而，縱然沒有實際上經過勞資會議協議調整紀念日為工作日，但雇主提出調整之要求，而勞工沒有提出反對的意見，並且依照雇主所提出的要求履行，有可能被認為勞雇雙方都對雇主所提出的調整措施有同意的意思（默示）。