什麼是加班？沒有老闆明確指示加班，但有提供勞務，這時候算是加班嗎？

15 Jan, 2017

問題摘要：

勞動契約是一種雙務契約，雇主和勞工各有其義務。根據勞動基準法第24條，雇主有義務支付勞工加班工資，並且勞工在加班時必須獲得相應的報酬。雇主必須在延長工作時間前獲得勞工同意，並支付加班工資。若勞工在雇主指示下提供超時勞務，且雇主知悉但未制止，視為雙方默示同意。加班申請制雖然是一種管理措施，但不能用來否定勞工實際加班的事實及其應得的加班工資。出勤紀錄的保存對於確定加班事實至關重要，雇主應該確保記錄的真實性，以符合法律要求並保障勞工權益。

律師回答：

勞動契約是一種雙務契約，意味著勞工在正常工作時間內提供勞務，而雇主則支付工資作為對價。根據勞動基準法第24條，雇主對於延長工作時間的勞工有支付加班工資的義務。

勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依…標準加給之。」延長工作時間即一般民間俗稱之加班。

延長工作時間的定義與計算

就延長工作時間之定義，可知依延時工資（即俗稱之加班費）有以下兩種：

正常工時制

即每日工作時間超過8小時或每二週工作總時數超過40小時之部分。每日工作超過八小時或每週工作超過四十小時即屬延長工作時間，需支付加班費。

變形工時制

如工作時間經調整，超過調整後的時間也需支付加班費。依勞基法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款等2週、4週及8週的變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分。

勞動基準法對於勞工正常工作時間定有明文規定，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。超過上開時間，通常屬於延長工作時間時，工資加給之計算方法依勞基法第24條規定應加給工資。雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不可以限制勞工僅得一次預先排定或在特定期日前休假。

雇主與勞工的合意

勞工必須同意雇主的加班請求，才可進行加班。加班必須支付加班費，無論是否經由加班申請程序。即使雇主設有加班申請制，若勞工實際進行了加班，雇主仍需支付加班費。

明示合意

勞動基準法第32條第1項規定，若雇主需要勞工在正常工作時間以外工作，必須經勞工同意，並應支付加班工資。

默示合意

若勞工在正常工作時間外基於雇主的明示或可推知的意圖提供勞務，且雇主明知或應知情況下未制止或反對，則視為雙方已就延長工時達成默示合意。

雇主認為有加班的必要時，主動請求勞方同意後加班，固屬加班，但勞工在正常工作時間外，延長工作時間，如果是基於雇主明示或間接意思，通常是雇主規定勞工一定完成時間，此時勞工為雇主提供勞務，應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間所提供之勞務，雇主卻未制止或為反對之意思而予以受領勞務（（行政院勞工委員會81年4月6日台81勞動2字第09906號函），雇主應依法給付加班費。

除非採變形工時、排班制或責任制之勞工，否則就屬於加班。依法雇主必須覈實計算加班費，配合方式公司必須詳實記載勞工的出勤時間。加班時數的認定須依出勤紀錄。因此，法律要求雇主應備置出勤記錄，即依勞動基準法第30條第5項及第6項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」

加班申請制的影響

即使雇主採取加班申請制，這並不影響其支付加班工資的義務。只要實際發生了加班，雇主必須依據勞動契約及勞動基準法支付相應的加班工資。

此部分可參照最高行政法院判決106年度判字第541號判決所示：「…勞動契約乃雙務契約，勞工係在約定之正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞動基準法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間工資之義務，惟依同法第32條第1項規定，雇主倘有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經勞雇雙方同意，雇主並應給付延長工作時間之工資。是勞工在正常工作時間外，延長工作時間，基於雇主明示或可得推知之意思，為雇主提供勞務，以及雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間所提供之勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，則應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，雇主即負有本於勞動契約及勞動基準法規定給付延長工作時間工資之義務，且不因雇主採取加班申請制而有所不同。」

若勞工在延長時間內提供勞務，而雇主明知並接受，則視為雇主和勞工對延長工時的合意。加班申請制不能用來否定實際發生的加班事實，雇主仍需支付加班工資。

出勤紀錄的保存

雇主必須詳細記載並保存勞工的出勤紀錄至少五年。勞工有權要求查看或複製其出勤紀錄。出勤紀錄是認定加班事實的主要依據。

出勤紀錄所記載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情固為勞工工作時間前、後之時點，非不得以反證推翻之。即使勞工確有未依公司規定申請加班，但尚不足以推翻出勤記錄推定勞工有延長工作時間之事實。

此依勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，明定出勤記錄將是加班事實認定的主要依據。因此雇主負有檢查出勤記錄並確保其真實之義務，倘未遵守，將受法律上推定不利益效果。

勞動事件法第38條推定出勤紀錄為勞工工作時間的證據。若雇主知悉勞工在延長時間內提供勞務而未反對，視為雙方對延長工作時間達成合意。

至於，發生在工作場所外之加班，依勞基法施行細則第18條規定：「勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間。但其實際工作時間經證明者，不在此限」，「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2點第2款也有相同之規定。

在外工作勞工之工作時間紀錄方式，非僅以事業單位之簽到簿. 或出勤卡為限，可輔以電腦資訊或電子通信設備協助記載，例. 如：行車紀錄器、GPS 紀錄器、電話、手機打卡等均可作為出勤記錄。

惟值得注意，勞工並未享有可以主動、毫無限制、單方面任意行使之「加班權」，僅在雇主提出加班要求時，勞工享有得以拒絕之「同意權」（雇主亦非當然有要求勞工延長工作時間之權利），勞工並於此前提下，始享有請求加班費之權利。相關事證，不能僅記載或證明勞工加班的事實，必須證明雇主明知勞工必須加班仍然有指示勞務之情形，蓋勞工沒有單方面的加班權，但有拒絕加班的權利。勞工在經同意後進行加班，有請求加班費的權利。

加班費應按實際加班時數支付，並以現金支付。雙方若同意，可用換休補償，但必須符合法定要求。雖雇主為便於管理之措施，自可以規定上下班之時點，或需雇主同意始得加班，但此措施並不表示勞工必須加班滿特定時間才能請領加班費，雇主仍應依勞工實際加班的時數給付加班費，且此一加班費應以現金方式為之，又雙方同意以換休替換剩餘之時數，否則依法給付加班費。

如午休時間或其他下班時間通常不計入工作時間，但如有雇主指派的工作或會議，則應計入並支付加班費。換言之，只要勞工確實有加班，雇主即必須依法給付加班費。即令中午午休時間，既屬勞工休息時間，既不計入上班時間，經雇主通知開會或為其他勞務準備時間，該時間應屬在雇主指揮監督之下之工作時間，仍應計入工作時間計算，而應給付加班費。

綜上，為強化對勞工在加班情況下的保護，確保雇主履行相應的法律義務，即使在制度上設有加班申請的要求，也不應因此減損勞工應得的加班工資。