解僱問題-職災期間及醫療期間可以解僱嗎？

律師回答：

答案是除非有職業災害勞工保險法第23條規定及有惡意構成勞基法第12條之事由方能解僱，所以法令雖規定不得一般性解僱，勞工切記即使在職業災害治療期間仍千萬要服從雇主指令，無休假必要即應上班，不要聽任一知半解的認知，以為絕對無法解僱。換言之，即使醫療期間業已結束，但雇主安排更換作業場所及工作已為勞工所能勝任，勞工就有上班義務，此時再不上班，便有拒絕上班之惡意存在，因此，雇主除依勞工請假規則第10條先命勞工提出診斷證明，並以存證信函催告勞工前往請假，藉此調整工作內容，並促使勞工前來上班。

此即臺灣高等法院104年度勞上字第5號民事判決所示：

按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」、「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」勞基法第59條第2款、第13條定有明文。又「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」、「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」職災勞保法第23條及第27條亦有明文。又勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段、職災勞保法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。又勞工因健康因素不適應原有工作時，依職安法第13條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所，更換工作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務，如其無正當理由而有連續曠職3日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條及職災勞保法第23條規定保護範圍之故。又「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」為勞基法第12條第1項第6款所明定。

查，上訴人因罹患系爭傷害，自102年8月15日至103年2月19日於天成醫院門診治療30次，上訴人於102年10月25日門診接受右手減壓手術，休養復健治療3個月，經評估患者自覺症狀未改善後，宜再休養復健治療1個月，宜門診繼續追蹤治療，不宜粗重工作及反覆性震動性質工作。被上訴人於103年3月3日寄發系爭調職信函通知將上訴人調至點貨部門，並請上訴人於103年3月5日回公司上班，該存證信函於103年3月7日到達上訴人。已如前述…。而依原審於103年9月24日至被上訴人公司現場勘驗，被上訴人安排之點貨工作，其內容為完成品裝箱後，將箱上吊掛標籤內容抄在空白紙上交給被上訴人公司之其他職員，有勘驗筆錄及吊牌相片可憑…。雖證人許耀東在本院證稱：被上訴人點貨工作內容為出貨、卸貨、搬運、清點，出貨就是指成品要搬到貨車，卸貨是要將貨卸下搬到定點，搬運是將貨品搬到現場，搬好後清點數量，因為有出貨及進貨明細表要點數量，工作時間不一定，1天約8小時，偶而會加班，有時加到凌晨，1個貨車來200至300件，箱子小但重量很重，1件5至20公斤不一定等語…，然上訴人在原審已表示對其點貨之工作內容不爭執…，且被上訴人業已明確說明調整上訴人之點貨工作內容僅為抄寫工作，被上訴人既為上訴人之雇主，於調整工作內容時，本有指揮調度之權力，其於上訴人因系爭傷害之職業災害後，將上訴人原本上線工作內容，調整為將完成品每箱之吊掛標籤內容抄在空白紙上交給被上訴人公司職員之抄寫工作，亦為被上訴人調度之範圍，尚難僅憑證人許耀東就過去一般健康之人工作內容之證述，即認被上訴人所安排調整上訴人之點貨工作，內容包含出貨、卸貨、搬運、清點等，是證人許耀東之證言，尚不足為有利上訴人之認定。本件被上訴人主張其安排調整上訴人之工作內容為將完成品每箱之吊掛標籤內容抄在空白紙上交給被上訴人公司之其他職員等抄寫工作，應屬可取。本件上訴人主張被上訴人所安排之點貨工作，除上開出貨、卸貨、搬運、清點內容外，抄寫工作為每天抄寫100至200張，每張字母包含廠商、型別、件號、件名、數量、批貨、交貨日期等文字，所應書寫之文字、符號、字母等至少24個，每天應抄寫的文字、符號、字母等至少為2,400至2,880個等語…，上訴人則抗辯，被上訴人所調整上訴人抄寫工作每天抄寫數量為3張到15張，相同件號或件名、標籤只寫一次，可選擇寫件號之內容或件名之內容，件號內容為3個英文字，2個阿拉拍數字，2個符號，件名之內容是10個阿拉拍數字，1個「+」字，1個「-」字等情…，經本院就上開抄寫工作內容部分囑託馬偕醫院鑑定有關上訴人是否能勝任，該院鑑定結果認為：「…1.病人病情無法以單一次的狀況做判斷，所以是否能連續抄寫文字、間斷抄寫文字以及所需休息時間，並無法很客觀的評估！2.抄寫工作1：每天約0000-0000個字。如果每天工作約八小時，中午12點到1點休息，平均每小時抄寫字數約300-360個字，平均每分鐘5-6個字，病歷上未紀錄患者有雙手肌力不足之現象，此抄寫工作應可勝任。抄寫工作2：每天約72-360個字。如果每天工作約八小時，中午12點到1點休息，平均每小時抄寫字數約9-45個字，平均每分鐘0.15-0.75個字，病歷上未紀錄患者有雙手肌力不足之現象，此抄寫工作應可勝任。」等語（下稱第二次鑑定報告），有該院105年3月9日馬院醫外字第0000000000號函檢附之鑑定報告書可參…。

上訴人雖辯稱，馬偕醫院前後2次鑑定，先稱要依實際狀況而定，其後竟稱無肌力不足紀錄即可以勝任，就有無需實測已前後矛盾，不足採信云云。查，本院第一次囑託馬偕醫院鑑定有關上訴人於103年3月7日時，其左、右手狀況是否已治癒回復？如否，依當時狀況能否為負重或震動性之工作？徐莊桂香目前左、右手狀況是否已治癒回復？如否，依目前狀況能否為負重或震動性之工作？上訴人於103年3月7日左、右手之狀況，及依目前左、右手之狀況，能否從事卸貨、搬運、清點及抄寫等工作，其中搬運貨物每天200件到300件，每件5到20公斤等事項，經該院鑑定結果為：「1.依據天成醫院103/03/12骨科門診記錄，雖在手術後症狀有改善，但病人仍有雙手麻的情形，故應尚未治癒回復。根據Handbook of Neurosurgery 7th edition第808頁，『重複性手或腕的活動』、『重複性用力抓握』以及『使用震動工具』皆為發生腕隧道症候群的成因，如果病人症狀尚未治癒回復，應避免從事負重或震動性之工作。2.依據林口長庚醫院104/07/21整形外傷科門診記錄，病人於104/07/18手術後，仍有手麻之情形，但麻的症狀已有進步，故應尚未治癒回復。如前所述，如果病人症狀尚未治癒回復，應避免從事負重或震動性之工作。3.『重複性手或腕的活動』為發生腕隧道症候群的成因，病人是否適合上述之抄寫工作，仍因病人個別耐受性不同，而有不同的結果，需要依病人的實際狀況決定。4.如前所述，『重複性手或腕的活動』以及『重複性用力抓握』皆為發生腕隧道症候群的成因，故應避免『卸貨、搬運、清點及抄寫工作』。有關抄寫的工作，仍牽涉到是連續性抄寫或間斷性抄寫，中間是否有休息時間，而且病人個別耐受性不同，所以仍須依病人的實際狀況決定。」等語，有該院第一次鑑定報告可佐…。馬偕醫院上開二次鑑定報告，均已參酌本院檢送之上訴人就天成醫院及林口長庚紀念醫院病歷、原審勘驗筆錄、照片及許耀東之證言等資料。因馬偕醫院第一鑑定報告就有關抄寫工作未予詳細說明，經本院依上訴人聲請再囑託馬偕醫院為補充鑑定，該院乃再參酌上開病歷資料，且重新分析其工作時間平均分配抄寫之字數等，而完成鑑定，其鑑定分析內容應屬合理。至馬偕醫院上開鑑定雖未通知上訴人到場實測，然本院所囑託馬偕醫院鑑定者為上訴人於103年3月7日當時之生理狀況是否能勝任被上訴人重新指派安排調整之工作，並非函送鑑定當時之生理狀況是否能勝任，則馬偕醫院就本院所檢送之病歷資料及說明之工作內容，暨原審勘驗之工作環境及照片，而未通知上訴人實際測試，尚無不妥，參酌該鑑定係由馬偕醫院神經外科專業醫生所為鑑定，堪認馬偕醫院第二次鑑定報告應可採信，上訴人辯稱第二次鑑定報告與第一次鑑定報告矛盾云云，自不足採。本件依馬偕醫院第二次鑑定報告結果，堪認被上訴人將上訴人調職後，其調整安排上訴人之抄寫工作確屬上訴人所能勝任。至上訴人主張之出貨、卸貨、搬運、清點工作部分，馬偕醫院雖認為應避免出貨、卸貨、搬運、清點及抄寫工作，有第一次鑑定報告書可佐…，然出貨、卸貨、搬運、清點工作並不在被上訴人所為上訴人安排調整之工作範圍，已如前述，自難以第一次鑑定報告鑑定結果為有利上訴人之認定。又上訴人雖陳稱其學歷僅有國小畢業，看不懂吊牌上之英文等語…，被上訴人則陳稱：點貨抄寫工作只要抄件名或件號即可，後續工作人員就看得懂等語…，參酌被上訴人在原審提出之吊牌相片…，該吊牌內容僅3行，分別為「型號：BBA-FR-1/2ψ」、「件號：0000-0000+46」、「件名：BMC缸体」，其中件號僅為阿拉拍數字及符號，件名除部分中文外，亦僅數個英文字母，依被上訴人安排將上開吊牌抄寫在紙上之點貨工作，僅係仿吊牌英文字母、數字之謄寫工作，應為一般國小畢業學力之人所能勝任，其工作內容與英文之使用或以英文表意並無關係，上訴人以其看不懂吊牌之英文，無法勝任該工作，尚不足取。

上訴人辯稱有關依職災勞保法第27條規定，被上訴人尚應提出點貨工作一職外，對於健康管理措施、必要輔助設施均未說明及提供，不符職災勞保法第27條規定云云。經查，被上訴人所調整安排上訴人之工作內容僅為點貨之抄寫工作，其內容經馬偕醫院第二次鑑定報告認係上訴人能勝任之工作，已如前述，依其工作內容及上訴人所受系爭傷害情形觀之，僅需其工作內容在系爭傷害傷癒前，避免重複性手或腕的活動及重複性用力抓握即可，應無其他特別健康管理措施或輔具、設施之必要，上訴人復未說明其需要何種健康管理措施或輔助設施，則上訴人所辯被上訴人未說明及提供健康管理措施、必要輔助設施，不符職災勞保法第27條規定云云，尚無足取。…依上所述，本件於上訴人職業災害期間，非完全不能工作，上訴人於職業傷害治療期間，經被上訴人調動而安排點貨工作，為上訴人健康情形所能勝任，上訴人復未說明並證明其工作有礙於必要之醫療，自有服從被上訴人指示提供勞務之義務。至上訴人雖主張：被上訴人將其調至點貨部門，並要求其於103年3月5日上班，然該意思表示於同年3月7日始到達上訴人，即使願意配合職務調動，收到函文時已超過3月5日等語。查，被上訴人於103年3月3日寄發存證信函，向上訴人表示略以：為上訴人職務調動，將上訴人調至點貨部門，該工作並無粗重或反覆性工作，請上訴人於103年3月5日回被上訴人公司上班，該意思表示於103年3月7日到達上訴人等情，為兩造所不爭執…。上訴人雖於103年3月7日始收受被上訴人上開存證信函，然上訴人於收受存證信函後，自103年3月8日起仍未返回被上訴人公司上班，僅於103年3月10日以存證信函拒絕從事點貨之工作…，顯見上訴人並無服從被上訴人調度返回被上訴人公司就職之意願，亦無視於被上訴人已因上訴人系爭傷害而調整其工作內容。上訴人固稱被上訴人應參採醫師之建議始能變更其作業場所、更換工作云云。惟上訴人既未返回公司確認其工作內容，就有關被上訴人所安排更換作業場所及工作是否上訴人所能勝任，勢需上訴人了解工作內容後，始能評估判斷。上訴人之病情既非完全不能工作，於能力尚可為被上訴人提供勞務情形下，卻不願前往工作場所瞭解被上訴人所欲為其調整之工作內容，顯係怠於提供勞務。被上訴人於103年3月7日收受存證信函後，仍未依被上訴人指示至公司上班並確認工作內容，並寄發存證信函明確表明拒絕該調整之工作，於103年3月8日至12日均未依被上訴人之指示提供勞務，無正當理由繼續曠工3日，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，即非無據，應認已生合法終止系爭僱傭契約之效力。」