勞工認定問題-從事推銷業之工作人員是否為勞工？

律師回答：

關於這個問題，勞工所從事推展、促銷工作是否為勞動契約，展銷人員（如推銷報紙之人員、汽車公司、房屋仲介公司或保險公司之業務員等）所獲得之報酬多寡常取決於客戶單方之意思（如是否訂閱報紙、訂購汽車、購買保單等），與所謂按件計酬之勞動契約（勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係）外觀上相同，但實質上有何差異？

所謂展銷，係獨立之工作，展銷人員於何時何地從事招攬工作，事業主非但未為指揮監督，亦未干涉；而展銷人員之報酬依其所招攬成功客戶數而為計算；苟未能攬得客戶，不論展銷人員從事推銷之際有無支出費用或付出若干時間勞力，事業主並不支給固定酬勞；展銷工作具有依其勞務所達成之結果而計算報酬之特徵，甚為明顯，與勞基法上所謂「按件計酬」指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約，顯有不同。因此，關於這個問題要看報酬如何計算，倘若有底薪，而工作人員行銷狀況僅是獎金發給問題，則此一工作偏向勞動契約，而工作人員屬於勞工，如無底薪，工作人員完全仰賴論件計算佣金或獎金，傾向為承攬契約。

此部分可參見臺灣高等法院85年勞上字第49號判決所示： 「關於上訴人請求被上訴人給付退休金部分，依勞基法第二條第六款規定，稱勞動契約者，指約定勞雇關係之契約而言。而所謂「勞雇關係」，惟通說所見，乃勞工與其僱主間具有從屬的關係，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約。勞動契約乃以勞動給付為目的。上訴人主張多年來係替被上訴人報社從事報紙推「展」促「銷」之工作，所謂展銷，係獨立之工作，展銷人員於何時何地從事招攬報紙訂戶，報社非但未為指揮監督，亦未干涉；而展銷人員之報酬依其所招攬訂戶份數而為計算；苟未能攬得訂戶，不論展銷人員從事推銷之際有無支出費用或付出若干時間勞力，報社並不支給固定酬勞；展銷工作具有依其勞務所達成之結果而計算報酬之特徵，甚為明顯。至於上訴人主張伊與被上訴人間係「按件計酬」之契約，亦有勞基法之適用云云。惟所謂「按件計酬」之勞動契約，應指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約。而本件上訴人係依其所能招攬成功之報紙訂戶份數而計算其佣金，雖不無按件計算之意，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此訂閱報紙，完全取決於客戶單方之意思；其性質顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係。是上訴人主張被上訴人應依勞基法之規定給付退休金，自無理由，不應准許。」

關於這個問題，可由有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。此即司法院釋子第740號解釋理由書：

勞基法第二條第六款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約