試用期問題-勞工試用期間是否可隨意終止契約？是否須訂立書面嗎？

律師回答：

關於這個問題，試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約勞基法並無「試用期」之規定，事實上，實務見解上，均承認雇主為評估新進員工是否適任工作，得約定合理之試用期，此觀勞委會(86)台勞資二字第035588號：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。」

至於，試用期間之約定，約定試用期之勞動契約，雇主非有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約，而試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、工資等之保障。僅係其解僱權行使較為容易，而採取寬鬆標準，雇主得以試用期間不合格即可終止契約。

惟雇主仍須規定進行確實評核，不得意任意終止契約，臺灣高等法院臺南分院105年度勞上字第3號判決：「上訴人機關對於被上訴人未作平時考核，而僅於試用期間屆滿時，憑藉對被上訴人平時工作表現之籠統記憶，而作成試用不及格之評分，該考核是否具體、客觀，已容有疑。…不容上訴人以其具有實質考核權為由，故意以不公平、不合理方式考核，故上訴人以考核不合格，終止試用，依法難認有據。」因此，試用期間對於勞工影響重大。

勞動契約固為不要式契約，勞資雙方對於為他人提供勞務及受領報酬有所合意，勞動契約即為成立，除有特殊型態勞動契約法律定為要式者，勞動契約均為諾成契約。此一試用約定雖不能認定為是「要式契約」，仍是「非要式契約」，雖不以作成書面為必要。惟為求舉證便利，當然應以作成書面較妥。蓋未做成書面，而勞方否認有試用之約定，惟雇主雖主張有之者，由於此部分乃係對於雇主有利之情節，自應由雇主負舉證責任，雇主不能舉證，則應判定為並無「試用期」之約定，而延長試用期間未有明確證據，應認為不存在，自應未做成書面之不利益要由雇主承擔。