解僱或資遣，在法律上是指雇主單方行使勞動契約終止權；也就是說，雇主以單方之意思表示，無需經過勞工之同意，而使勞動契約向未來失去效力，差別在於解僱通常是勞工具有重大事由或違約情形，雇主依勞基法第12條終止契約，無須通知即終止契約，而資遣有時是雇主客觀情形或可歸責於勞工情形無法繼續履行契約，必須對於勞工進行法定預告並給付資遣費。雇主要解僱勞工，除必須要有勞動基準法第11條或第12條第1項所定各款情形之一者，雇主才能終止勞動契約。此時勞工認為雇主終止勞動契約並不合法時，勞工應該如何處理，方能維護自己的權益？

 

第一步：搜集或取得雇主終止勞動契約事實及理由之證據

面對任何可能解僱情形，須知任何終止勞動契約，必須以意思表示為之。法律上可用對話之方式表示，使對方了解而生效，也可書面通知，送達到對方之方式方能生效。但是雖然雇主可以對話形式之口頭解僱，但是口說無憑，日後可能流於無憑無據。尤其部分不肖惡劣之雇主，甚至在口頭解僱，再等勞工以為已經終止三天後，寄發存證信函主張勞工連續曠職三日，再依勞動基準法第12條第1項第6款終止契約。

 

因此，勞工首要任務必須取得雇主終止勞動契約之事由及證據。此類證據，以離職證明書之形式為之佳，當然存證信函、公告等亦無不可。又為了日後打官司，最要取得終止契約之書面證明文件，更好是記載終止契約之理由及其法律依據，，否則雇主可以事後更改解僱理由，增加訴訟之風險性，因此，聰明勞工此時最好要求雇主記明解僱理由，以利未來權益之維護。當然，聰明雇主通常喜歡不具理由甚至以概括理由用以解僱，理由也是這樣。

 

按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張(最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照)。

 

相關證據，如離職證明書是否記載解僱事由，參酌上訴人勞資爭議協調會議中資方主張事由。主管、人事對於解僱事由說明，如已搜證完畢，事後不得再更正事由，否則有違誠信原則，對於訴訟上勞方可以避免資方濫行提出事由，造成舉證說明上困難。尤其，依勞基法第12條第2項規定，雇主依同條第1項第2款之規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，如事由已逾30日之除斥期間，自不得再行主張。

 

同時建議勞工遭解僱時，雇主若有提出文件要求勞工簽署時，必須特別注意文件內容，小心注意上面文字，雇主會要勞工寫離職單或拋棄權利之書面，如果勞工簽了，以後上法院時，很有可能會被認為是勞工自請離職，或是雙方合意終止，可能喪失請求給付資遣費的權益或確認僱傭關係存在的機會。不過，若雇主表示因營運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工離職，勞工因而單純辦理離職、或是處理後續相關問題，如交接義務之履行，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，而非當然可解為雙方合意終止。

 

第二步：決定因應策略

勞工遭雇主依勞基法第12條規定終止契約，通常勞工沒有時間作其他搜證動作，當日便離開工作場所，因此除非勞資爭議調解或申訴，否則難以進行相關證據搜集，但是勞工遭告知解僱之時或依勞基法第11條，如果還有時間，建議要搜集自己職務上之文件或資料，因為大凡解僱多都勞工任職表現有關，為了日後與資方打官司，儘可能取得相關資料，甚至開始與其他離職勞工或現職勞工保持連繫，以進行訴訟。

 

如雇主已經展開所謂績效改進、調職或告誡之時，勞工千萬不要當作沒事，此時要言行或態度均要修改，否則就可能被認定有不勝任工作之情形，蓋「解僱最後手段性原則」之意義為何？即是雇主解僱勞工之時，除應具備法定事由外，則解僱應當作雇主對於勞工採取措施之最後無法迴避的手段，換言之，雇主應有採取和緩手段之義務，如告誡、給予改正機會或調職等均可能認作雇主針對勞工表現不當之合理之程序。即按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，觀諸勞動基準法第11條第5款規定至明。按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院95年度台上字第916號判決意旨、98年度台上字第1198號判決意旨參照）。

 

第三步：找律師及決定訴訟方向

國家機關對於遭解僱勞工多已經提出法律扶助或補助，因此請律師絕非難事，在律師協助下進行調解及訴訟，成為勞工思考方向，再經由律師建議下，採用救濟方式，雖此依雇主解僱方式之不同，而有不同的策略：如雇主不給予資遣費之解僱當雇主以不給付資遣費的方式解僱時，必須符合勞動基準法第12條第1項或第11條所定各款之情形，方屬合法。如果勞工認為，雇主所表示之解僱事由，不符合前述規定時，提出確認僱傭關係存在之訴訟並復職前請求工資。另外，決定不回去上班，只要資遣費，也可以先採取此類方式。但若是選擇勞工退休舊制或已符合勞基法第53條或第54條之要件情形，選擇資遣費為宜，當勞工須依勞動基準法第14條第1項第6款，以「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」為由，於知悉後30日內終止勞動契約，再向法院訴請雇主給付資遣費。訴訟目的，是要求資遣費，不要再回去工作。

 

此部分應與裁判費考慮有關，提起訴訟時所須繳納之一審裁判費，大約是請求金額之百分之一點一；應繳之裁判費較低，因確認僱傭關係存在之訴，請求的金額較多，即非法解僱期間之所有工資。但該期間若有工作收入，雇主得主張扣除。需繳納之一審裁判費極高。因為原則上是以十年工資總收入為訴訟標的價額，雖依勞資爭議處理法57條規定：「勞工或工會提起確認僱傭關係或給付工資之訴，暫免徵收依民事訴訟法所定裁判費之二分之一。」另定暫時狀態處分，通常適用於勞動契約關係維持具有特別利益者，如工會成員或勞工董事。

 

第四步：勞資爭議調解申訴、訴訟

相關措施如下：一、寄存證信函向雇主表示終止契約或要求回復工作權並受領勞務並給付工資二、申請勞資爭議調解。三、申請法律扶助及訴訟補助四、提起民事訴訟

 

原則上，先採取必要之法律措施，寄存證信函，再提出爭議或申訴，後勞資爭議調解不成立，則提起民事訴訟，是最後救濟途徑。由於政府有提供訴訟補助，最後請求法院來判斷定雇主之解僱，是否合法。

 

值得注意，如是要求回復職務，如雇主在接獲勞方提出存證信函要求回復工作時，亦有發信要求勞工回復工作，此時千萬不要置之不理，即使在勞資調解期間，建議勞方可詢問資方用意，倘有回復職務之意，一切要回去上班，免得遭認定曠工之情形。

 

即按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。僱用人拒絕受領勞務，固應負受領遲延之責，受僱人無須催告僱用人受領勞務，惟受僱人服勞務之義務並不因而消滅，僱用人如再表示受領，請求受僱人服勞務，其受領遲延之狀態即為終了，倘受僱人無正當理由而未為給付，自不得依該民法規定請求報酬（最高法院100年度台上字第1808號民事判決）。

 

再者，是否要受領預告工資、資遣費及非自願離職證明等，端視勞方策略，如勞方決意要回復職務，當然不應受領預告工資、資遣費及非自願離職證明，雖然對於匯款或郵寄之非自願離職證明不必然應退還，但一定要以存證信函明確表示不願受領之意旨，此尤其在其後若有覓職或請領失業給付，將被認為有合意資遣之情形，自不可不慎乎！

 

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