工資為勞工的工作報酬，亦為勞工及其家屬主要經濟來源，退休金及資遣費則是勞工退休（退職）生活之所繫，所以工資、退休金及資遣費之保障非常重要。為使勞工能在雇主歇業、清算或宣告破產而積欠工資、退休金及資遣費時受到即時保障，免於勞工驟失生活依存，除於未施行之勞動契約法第29條已有定，勞動報酬於雇方破產時或其前一年內已屆給付期者，對於雇方財產，有最優先請求清償之權。

 

依勞動基準法第28條第1項規定：「雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償；未獲清償部分，有最優先受清償之權：一、本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分。二、雇主未依本法給付之退休金。三、雇主未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費。」應有探求相關法律適用之必要：

 

勞動工資優先債權檢討

一、勞動工資優先債權之性質

 

上開修法加強勞工工資、退休金及資遣費之保障，將原先勞動基準法第28條規定僅限於工資債權之規定，擴及退休金、資遣費，將勞工工資、退休金及資遣費等債權之優先受清償順位與第一次序之擔保物權同；其未受分配清償之債權，仍有最優先受清償之權，對使此一普通債權享有優先權，固係對於勞工權益重要之立法。

 

然而，我國關於勞工與雇主間契約仍屬普通民法契約相同，既不要求書面，更無須公示，債權人無法獲知債務人所僱用之勞工數量、工資、退休金、資遣費之數額，在此一狀況，法律明定雇主在有歇業、清算或宣告破產之情事具有與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權優先清償權利，雖銀行或金融機構或得利用事前徵信，並對於企業僱用勞工狀況事前加以瞭解，無法避免不肖雇主串通他人詐害債權之可能，甚至企業若有積欠其他非銀行或金融機構之債權，如侵權行為或其他借貸等，均得利用此一方式使債權人無法獲償，而債權人為了預防此一風險，除事前應避免借貸予企業，事後祇能利用確認債權不存在或分配表異議之訴，以避免遭到債務人詐害。

 

此一債權並非物權，此觀臺灣高等法院99年重上字第669號民事判決意旨：「墊償工資之債權，依勞基法第28條第1項規定固有最優先受償之權，然該優先權並非存在於債務人之特定財產，而係對債務人之一般財產優先於其他債權人受償，且其優先權在性質上，並不因執行標的物拍賣而消滅，按諸前開說明，自非屬強制執行法第34條第2項規定之優先受償之債權人。

 

又此一優先權原劣於抵押權之，現已與與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同。勞動基準法第二十八條第一項所列之工資優先受償權，乃係就債務人之全部財產有優先受償之權，並未因該執行標的物之拍賣而消滅，其參與分配自應受強制執行法第三十二條第一項之限制。又基於強制執行法採塗銷、消滅主義，因而在第三十四條第二項規定對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人之參與分配，例外不受同法第三十二條第一項之限制，並非在否定工資之優先受償權，倘勞工就勞動基準法第二十八條第一項所列之積欠工資，經合法參與分配時，本即享有該條所定優先於其他普通債權受償之權利，自無損於其工資優先受償權利。

 

二、工資優先權應如何行使？

 

（一）不溯及既往

 

按「雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償；未獲清償部分，有最優先受清償之權：一.本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分。二.雇主未依本法給付之退休金。三.雇主未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費。」修正後勞基法第28條第1項固定有明文。然查同法第86條第2項亦明文規定:「本法104年1月20日修正之條文，除第28條第1項自公布後8個月施行外，自公布日施行。」已規定修正後勞基法第28條第1項之施行日期，自公布後8個月始施行，亦即無溯及既往之適用。又增訂勞基法施行細則第50條之4亦規定「本法第28條第2項於104年2月6日修正生效前，雇主有清算或宣告破產之情事，於修正生效後，尚未清算完結或破產終結者，勞工對於該雇主所積欠之退休金及資遣費，得於同條第2項第2款規定之數額內，依同條第5項規定申請墊償。」已作保障勞工之相關配套措施，即勞基法第28條第2項已設有墊償基金，資為墊償雇主所積欠第1項工資之機制，兼顧勞工生存權之保障，無違憲法第153條、第155條保護勞工之憲政意旨（最高法院101年度台上字第1450號裁判參照）；並非全無保障勞工。又前揭修正後勞基法第28條之立法理由為：「一、國際勞工公約第173號，要求國家法律或規章賦予勞工債權應高於國家及社會安全制度給付請求權之順位。另我國憲法除揭櫫人民之生存權及工作權應予保障。茲以工資、退休金及資遣費為勞工生活之所繫，現行本於勞動契約所生之工資債權未滿六個月部分，雖定有最優先受清償之權，惟實際受償時卻因雇主資產除抵押物外，幾無所剩，勞工債權雖優先一切債權，惟劣後於擔保物權所擔保之債權，亦難獲得清償，爰修正原條文第1項提高特定勞工債權之受償順序，例如：以某事業單位就其土地設定抵押權貸款600萬元，因經營不善歇業，積欠勞工工資、退休金及資遣費200萬元，土地拍賣後所得價金500萬元扣繳土地增值稅40萬元後，剩餘460萬元。按第1項各款所定債權與第一順位擔保之債權有同一受償順序，經按比例分配後，勞工獲償115萬元（460萬乘以4分之1），其餘未受清償之85萬元，仍有優先於其他普通債權受清償之權。…」是以（除勞基法28條第1項修正後始發生之工資債權外）仍揭示勞工債權雖優先一切債權，惟劣後於擔保物權所擔保之債權。查抗告人等聲明參與分配之系爭勞動債權，多為97年4月以前之薪資暨衍生之不休假代金、加班費、退休金、資遣費等，有抗告人等提出與破產管理人間於105年12月28日經雲林縣北港鎮公所成立之調解書。即於上開104年修正後勞基法第28條第1項生效之前，自無上開修正後勞基法第28條第1項規定之適用；則依前揭說明，抗告人等系爭勞動債權，既非於修正後勞基法第28條第1項於修正後始發生之債權，自仍劣後於擔保物權所擔保之債權（臺灣高等法院臺南分院109年度重抗字第2號民事裁定）。

 

（二）不得以歇業認定作為優先權之要件

 

按雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償；未獲清償部分，有最優先受清償之權：一、本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分。二、雇主未依本法給付之退休金。三、雇主未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費，勞基法第28條第1項定有明文。而勞基法第28條第1項所稱歇業，與勞基法第11條第1款所稱歇業同其意義，係指事業單位不再繼續經營之事實上歇業狀態而言。又按公司係依公司法組織設立之法人，而獨資、合夥之商業則係依商業登記法組織設立之事業，二者設立之法律依據不同，公司組織無商業登記法之適用，獨資、合夥之商業則無公司法之適用。公司組織依公司法等規定，為撤銷、廢止或解散登記者，必待清算完結後，其法人人格始歸於消滅；而獨資、合夥之商業，依商業登記法第17條及第29條為歇業或撤銷登記者，其商業主體即為消滅（經濟部94年10月07日經商字第09400170150號函釋可參）。經查，原告就其主張萬泓公司有歇業之事實，固提出臺北市政府勞動局108年5月28日北市勞動字第1086061568號函為憑，惟依前開函文之說明，此歇業認定係依「地方主管機關辦理核發事業單位歇業事實之證明文件應行注意事項」辦理，且有定明並列舉得適用之場合，其中已載明僅得作為申請勞基法第28條第2項規定之墊償，至勞基法第28條第1項則未規範在內，是本於明示其一，排除其他之法理，自不得以上開地方主管機關認定歇業之函文作為認定萬泓公司已符合勞基法第28條第1項有歇業、清算或宣告破產情事之事實。又依上開經濟部函釋，歇業係獨資、合夥之商業主體消滅之方式，公司法人人格消滅則係循解散、清算程序為之，均係指欲永久終止營業而生廢止效果之情形，觀之勞基法第28條規定將雇主「歇業」或「清算」情形並列為適用之前提，自係有意區別，即若雇主屬公司法人，則須待雇主有清算而終止營業之情事，勞工未受償之薪資、資遣費等始得優先於普通債權，而萬泓公司依經濟部商工登記資料所示，僅係停業一年，亦即僅暫時停止營業，將來仍有復業之可能，與歇業或清算係屬完全終止營業不再復業之意，兩者並不相同，故原告主張萬泓公司屬於勞基法第28條第1項所規定已歇業之情形，而應將系爭分配表其中次序39、40、41、42、43原告之債權種類「給付薪資」，由「普通」更正為「優先」，並以此重為分配云云，尚屬無由，應予駁回（臺灣橋頭地方法院108年度訴字第620號民事判決）。

 

工資墊償基金制度

為保障勞工工資債權，政府特別在勞動基準法第28條訂定積欠工資墊償基金制度，以發揮企業互助精神及社會連帶責任，加強對勞工經濟生活的保障，凡是適用勞基法的事業單位，由雇主每月按僱用勞工投保薪資總額萬分之2.5提繳積欠工資墊償基金，當雇主發生歇業、清算或宣告破產時，勞工因此而被積欠之工資、勞基法之退休金、資遣費或勞工退休金條例之資遣費，可以由該基金先行墊付，而雇主應於規定期限內，將墊償款償還給積欠工資墊償基金。

 

一、公法上給付及私法機制

 

惟此一墊償機制雖屬公法上給付，但給付後向雇主求償或其他權利義務仍屬私法機制，此觀司法院釋字第595號解釋：「勞動基準法第二十八條第一項、第二項規定，雇主應繳納一定數額之積欠工資墊償基金(以下簡稱墊償基金)；於雇主歇業、清算或破產宣告時，積欠勞工之工資，未滿六個月部分，由該基金墊償，以保障勞工權益，維護其生活之安定。同條第四項規定『雇主積欠之工資，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金墊償之；雇主應於規定期限內，將墊款償還積欠工資墊償基金』，以及『積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法』(以下簡稱墊償管理辦法)第十四條第一項前段規定：『勞保局依本法第二十八條規定墊償勞工工資後，得以自己名義，代位行使最優先受清償權(以下簡稱工資債權)』，據此以觀，勞工保險局以墊償基金所墊償者，原係雇主對於勞工私法上之工資給付債務；其以墊償基金墊償後取得之代位求償權(即民法所稱之承受債權，下同)，乃基於法律規定之債權移轉，其私法債權之性質，並不因由國家機關行使而改變。勞工保險局與雇主間因歸墊債權所生之私法爭執，自應由普通法院行使審判權。」及按「勞動基準法第28條規定，墊償基金之設置目的，係以公權力強制多數雇主依法提繳積欠工資墊償基金，並以公權力介入特定雇主積欠工資之墊付作業，使勞工之工資在法定範圍內能因政府之行政行為而獲得支付，以確保勞工權益。（最高行政法院98年判字第1056號判決參照）」

 

二、積欠工資申請墊償之「雇主」與「勞工」

 

勞動基準法第2條第1款所謂勞工，係受雇主僱用從事工作獲致工資者才可申請墊償，事業單位的負責人或與事業單位具委任關係的人員，及承攬契約與訓練契約人員均不可申請墊償。例：公司之法定代理人或股份有限公司的董事、監察人因與事業單位具委任關係，不是勞動基準法第2條第1款所稱的勞工，均不可申請墊償。

 

勞工保險之被保險人可分為強制加保與自願參加保險。前開「勞工保險條例」第8條第1項固將「實際從事勞動之雇主」列為「得準用」該條例之規定，參加勞工保險（自願參加勞工保險）；「勞工退休金條例」第7條第2項亦規定「實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金」。惟依上述說明，得依勞動基準法第28條暨「積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法」第8條規定，請求墊償積欠工資者，以符合勞動基準法第2條第1款規定之受僱勞工；且該申請墊償勞工之雇主已提繳基金者為限。上列「實際從事勞動之雇主」或「不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人」，雖可適用勞工保險條例自行申報勞工保險並提繳請領勞工退休金，但是否具勞工身分，仍應依勞動基準法關於勞工定義規定為實質之判斷，該「實際從事勞動之雇主」等並不會因為參加勞工保險而取得勞工身分。

 

依前開「積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法」第8條第2項請求墊償積欠工資，以「一事業單位之『分支機構』發生註銷、撤銷或廢止工廠登記，或確已終止生產、營業。二經當地主管機關認定符合歇業事實」者為前提。所稱「事業單位」，係指適用勞動基準法各業僱用勞工從事工作之機構。準此，前開所謂事業單位之「分支機構」，應指人事、財物均獨立，且依法登記在案者，始有發生該「分支機構」因「註銷、撤銷或廢止工廠登記」而歇業可言。從而，改制前勞委會92年2月12日勞資三字第0920004657號函釋「有關『積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法』第8條所稱分支機構，係指人事、財務均獨立，且依法登記在案者。如非上開所稱之分支機構，則應以事業單位主體（總公司）有歇業事實時，始符合積欠工資墊償要件」等語，符合法律規定意旨，同得援引適用。

 

原審適用行為時…改制前勞委會86年1月9日（86）勞動一字第001032號、92年2月12日勞資三字第0920004657號函釋意旨，載明其法律上之判斷：「勞動基準法第28條第4項前段規定『雇主積欠之工資，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金墊償之』，觀其文義即知可請求墊償積欠工資的人，以勞工為限，非勞工即非獲墊償保障的對象，故依勞動基準法第28條第1項規定請求墊償積欠工資之人，以具勞工身分為限」、「有關『積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法』第8條所稱分支機構，係指人事、財務均獨立，且依法登記在案者。如非上開所稱之分支機構，則應以事業單位主體（總公司）有歇業事實時，始符合積欠工資墊償要件」、「所謂委任是指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任的目的，在一定事務之處理，除當事人別有約定，受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任目的，而受雇主僱用之勞工，是在雇主指揮監督下從事工作，單純提供勞務，以工作價值獲致工資，對服勞務方法無自由裁量餘地，二者間的權利義務關係，截然不同。勞工與雇主之不同，即在於勞工是受雇主僱用從事工作獲致工資之人；雇主是僱用勞工的事業主、事業經營的負責人或代表事業主處理有關勞工事務的人；所謂工資是指勞工因工作而獲得之報酬．．．。勞工是勞動關係上的受僱者，具有為他人提供勞務、靠薪津或工資維生、在工作過程中處於從屬地位、不以體力勞動為限的特性；而雇主則包括事業的經營主體，通常指事業的負責人，如商業負責人、公司負責人、工廠負責人等，或事業經營的負責人，如經理人。再者，董事是董事會的構成員，是股份有限公司法定、必備、常設的執行業務機關。依公司法第8條、第29條第1項第3款及第192條第4項規定，公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事；公司之經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人；公司得依章程規定置經理人，股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之；公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定。是董事為事業之負責人，經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人，二者與公司間的關係均屬委任關係，均非勞動基準法所稱受雇主僱用的勞工」、「公司法委任之經理人及依民法第553條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，不適用勞動基準法」、「勞工保險條例第8條雖將自願投保對象擴及投保單位實際從事勞動的雇主，但是否具勞工身分，仍應依勞動基準法關於勞工定義規定為實質之判斷，實際從事勞動之雇主，並不會因為參加勞工保險而取得勞工身分。．．．非屬勞動基準法適用對象之本國籍工作者或委任經理人，亦可適用勞工保險條例自行申報勞工保險並提繳請領勞工退休金，且雇主對於墊償基金提繳金額如有異議，應向被上訴人申述理由，經查明確有錯誤者可沖轉結算；又縱雇主有事前提繳勞工退休金及墊償基金，經被上訴人審查，如認不合法定要件者，仍得本於核定權限不予墊償」等語。復依其全辯論意旨及調查證據之結果，審認：「上訴人平均月薪339,800元，職稱為『大中華區業務總監』…，工作地點包含臺北市、大陸及香港，其直屬主管為美國營運長DaveDiorio，工作內容為負責大中華區兩岸三地業務，並常出差往返兩岸三地發掘新商機，帶領業務團隊；工作上報價，在核定價格之上為彈性應變的部分，核定價格以下必須總部同意始生效；上、下班不需要打卡，請假則向直屬主管DaveDiori-o與人事處長CarrieLi申報。據此，上訴人於美商科帝思公司授權範圍內，得自行決定處理一定事務，並帶領業務團隊，其業務之拓展對公司經營有一定之影響，亦具有相當之裁量性及自主性，足認其應為美商科帝思公司之委任經理人，其與該公司間應屬委任關係，而非僱傭關係。足認上訴人並非屬勞動基準法第2條所定之勞工，即不符合申請工資墊償之要件」（最高行政法院104年度判字第472號行政判決意旨可資參照）

 

三、墊償項目及範圍

 

勞動基準法第28條第1項明定，雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償；未獲清償部分，有最優先受清償之權，政府為進一步保障勞工未獲得清償之積欠工資、退休金及資遣費，同法條第2至6項並訂定積欠工資墊償基金制度，規定雇主應按其當月僱用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，當雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，所積欠：1、本於勞動契約所積欠之工資未滿6個月部分。2、雇主未依本法給付之退休金及未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費，合計數額以6個月平均工資為限之債權，經勞工請求而未獲清償時，由積欠工資墊償基金墊償；雇主並應於規定期限內，將墊償款償還積欠工資墊償基金。

 

勞基法第2條第3款所謂工資的定義係勞工因工作而獲得之報酬。不符合工資定義的項目，則不屬墊償基金墊償範圍，不予墊償。而墊償金額係按實際工資金額墊償。所謂因工作而獲得之報酬包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而勞基法施行細則第10條所列舉的各款給與，則不屬於墊償工資範圍。雇主未依勞基法給付之退休金、資遣費或未依勞工退休金條例給付之資遣費，合計數額以6個月平均工資為限。勞工退休金之給與標準滿依勞基法第55條規定，資遣費，舊制依勞基法第17條規定，，而新制：勞工退休金條例第12條規定，

 

四、積欠工資墊償基金申請墊償要件及程序

 

基金之提繳、墊償與管理運用等相關作業規定，訂有積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法；積欠工資墊償基金，由勞動部積欠工資墊償基金管理委員會管理之；基金之提繳及墊償業務委任勞動部勞工保險局辦理；基金運用業務由勞動部勞動基金運用局辦理。

 

事業單位因歇業、清算或宣告破產，而積欠勞工工資、勞基法退休金、資遣費或勞工退休金條例之資遣費，經勞工請求未獲清償者。（事業單位若僅是停工狀態，尚有復工之可能，與歇業、清算或宣告破產有別，其勞工尚不得申請墊償。）如雇主逃匿行蹤不明時，勞工可循法律途徑取得相關債權證明或支付命令確定證明書，向勞保局申請墊償。雇主必需已提繳積欠工資墊償基金，但雇主如有欠繳積欠工資墊償基金，嗣後已補提繳者，勞工亦得申請墊償。

 

同一事業單位的勞工請求墊償，以1次共同申請為原則，勞工應共同推定代表人，代表申請。向勞保局或事業單位所在地的縣市政府勞工行政主管機關索取「積欠工資墊償基金墊償申請書」、「積欠工資墊償基金墊償名冊」、「積欠工資墊償基金墊償收據」、「積欠工資墊償基金墊償切結書」、「積欠工資墊償基金墊償勞工代表委託書」及「積欠工資墊償基金墊償勞工代表委託書附冊」等書表並請雇主簽章證明。

 

如勞工係因事業單位（含分支機構）歇業而申請墊償時，需請事業單位所在地的縣市政府勞工行政主管機關就下列事項做查證並開立證明公文：已註銷或撤銷工廠、商業或營利事業登記，或確已終止生產、營業、倒閉或解散。雇主一旦開始積欠工資、退休金或資遣費，勞工應立即向事業單位所在地的縣市政府勞工主管機關報備，以利主管機關瞭解並掌握事業單位之營運狀況，便於未來開具事實歇業日期的證明，並請妥慎保留相關薪資及出勤資料。

 

勞工應檢附其他佐證資料一起送勞保局申請：

1、工資：積欠工資期間的「出勤記錄」、「積欠工資前3個月以上及積欠工資期間之薪資證明」及「勞工個人銀行薪資轉帳紀錄影本」等資料。平時應將工資給付的證明資料，如：出勤卡、薪資袋、薪資明細表、薪資扣繳憑單等妥善保存，以供勞工主管機關及勞工保險局作為積欠工資墊償金額的參考。

 

2、退休金或資遣費：離職日前6個月期間之出勤記錄與薪資證明等資料、工作年資、到離職之證明(勞動契約、服務或離職證明書)及符合勞基法退休或資遣規定之證明。如申請退休金或資遣費，尚須檢附符合勞基法退休或資遣規定之證明及勞工退休準備金專戶金額未獲清償之證明文件。

 

勞工請求墊償，勞保局應自收件日起30日內核定。如需會同當地主管機關或勞工檢查機構派員調查該事業單位有關簿冊、憑證及其他文件後核辦者，得延長15日。

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