對於雇主來說，勞工發生職業災害總是最為煩惱，在依勞基法給付勞工職業災害補償，雇主須依勞工請假規則第六條規定:「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」又依內政部75年6月30日臺(75)內勞字第419447號函稱:「勞工如因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，依勞工請假規則第六條規定，其治療、休養期間應給予公傷病假，有關公傷病假並無期間限制。」勞基法第五十九條第二款前段規定:「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」就勞工因職業災害無法工作時，雇主必須在勞工醫療期間給予按照原約給付工資。勞動基準法第五十九條職業災害補償規定，係為特別保護職業災害勞工而課雇主應予補償之義務，故勞工受領職業災害補償之權利，依該法第六十一條第二項規定，不因勞工離職而受影響。

 

勞動基準法（以下簡稱本法）第59條規定所稱職業災害醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工如未能從事勞動契約約定之工作，均屬醫療中不能工作之情形。另對於「原職災醫療期間」時點之認定如生疑義，參照改制前行政院勞工委員會81年12月23日台81勞動3字第46887號函釋意旨，雇主雖不得強制要求勞工至其指定之醫療機構診斷審定，但要求勞工自行選擇其他經中央衛生主管機關評鑑核定之醫學中心或區域醫院審定，應無不可。（勞動部勞動條2字第1030130770號函）。

 

法律上為防止雇主在勞工職業災害期間，假借各種事由解僱勞工，以規避雇主應負補償責任，因此，勞基法第13條前段規定「勞工在第50條規定之停止工作期間（即「產假」）或第59條規定之醫療期間（即「職業災害」），雇主不得終止契約」。因此，發生職業災害之勞工，即使勞工在醫療期間有勞基法第12條第1項各款所列情形者（曠職等開除事由），依上開規定，雇主仍不得終止契約（行政院勞工委員會台78勞動三字第12424號函參照）。

 

依勞動基準法第13條規定，勞工在該法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。上開規定係屬強制規定，爰職業災害勞工於職業災害醫療期間，雇主除有上開但書或職業災害勞工保護法（以下簡稱職保法）第23條第3款所定情形外，不得依職保法第23條第1款或第2款規定，終止勞動契約（勞動部勞動條2字第1030132247號函）。上開規定固屬強制規定，旨在限制雇主不得單方面依該法第11條及第12條規定終止契約（行政院勞工委員會台（89）勞動三字第0015888號函）。

 

因此無論係經濟性及懲戒性解僱，雇主皆不得為之，惟下列法定事由，因與職業災害本旨沒有衝突，雇主仍得依法解消雙勞動契約，以下將法定事由分述如下，

 

定期契約到期 

定期契約到期，係因勞雇雙方合意之期限屆滿而失其效力，自無適用該法第十三條之問題（勞委會台（89）勞動三字第0015888號函參照）。因勞動契約自始存有期限，而限期屆至而消滅，並非屬於雇主單方事由所致。

 

定期契約自屬於合法訂立為必要，即勞動基準法中第9條規定，勞動契約區分為「不定期契約」及「定期契約」。簡單表示，有約定契約期間的屬於「定期契約」，沒有約定則為「不定期契約」，一般而言「不定期契約」對於勞工較有保障所謂定期契約，勞基法第9條規定，僅有在四種工作內容之性質，方為合法之定期契約，即「臨時性工作」：無法預期之非繼續性工作，且工作時間為六個月以內、「短期性工作」，預期於六個月內完成之非繼續性工作、「季節性工作」：原料、材料來源或市場銷售會受到季節性因素影響的非繼續性工作，且工作期間在9個月以內者。「特定性工作」：可在特定期間完成的非繼續性工作。但如果所需工作期間超過1年，應經主管機關核備。（參見勞基法施行細則第6條規定）

 

雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續

經報主管機關核定者，雇主應預告並發給資遣費（勞基法第13條但書、職業災害勞工保護法第23條第3款）。

 

歇業或重大虧損

報經主管機關核定者，此時雇主應預告並發給資遣費（職業災害勞工保護法第23條第1款）。事業單位若確有關廠歇業之事實，因契約當事人之一方即事業主體已消滅，勞動契約隨即終止（行政院勞工委員會（86）台勞動三字第025401號）。

 

職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者

雇主依此款預告終止契約，勞工得就資遣費與退休金請求權，擇一行使（（職業災害勞工保護法第23條第2款、勞基法第54條強制退休）。

 

強制退休

依行政院勞工委員會台（89）勞動三字第0015888號函，約定強制退休年齡者：勞動契約、工作規則或團體協約如訂有優於勞動基準法第五十四條規定之強制退休年齡者(例如六十五歲)，於強制退休年齡屆臨前，勞工職業災害醫療期間，雇主不得強制其退休。其餘得依該法第五十四條第一項規定，強制勞工退休。如符合勞動基準法第五十四條第一項規定，雇主得強制勞工退休。

 

醫療期間內勞工所為之惡意行為 

一、拒絕雇主合理勞務指示，無故曠工

 

所謂勞工惡意行為係指勞工濫用職業災害制度所致之解僱事由（行政院勞工委員會（78）台勞動三字第12424號函），如臺灣高等法院97年度勞上字第78號判決亦認:「…按勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段規定，雇主固不得終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。又勞工因健康因素不適應原有工作時，依勞工安全衛生法第13條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所，更換工作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務，如其無正當理由而有連續曠職3 日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1 項第6 款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍之故。」換言之，縱勞工仍屬於醫療期間，但仍有工作能力，並經雇主合法調整工作及及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即不得藉故不前來工作，否則雇主自得視為曠工處理。

 

另勞工若已無法再為醫療或已經回復大部分之工作能力之時，勞工須依雇主指示工作，此即依行政院勞工委員會78年8月11日臺(78)勞動三字第12424號函亦認:「查勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第十三條定有明文，故勞工有勞動基準法第十二條第一項各款所列情形者，依勞動基準法第十三條規定，於同法第五十九條之醫療期間，雇主不得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。」是故，勞工於職災醫療期間，經雇主合法調整工作，而調整後之工作無礙其必要之醫療者，勞工應依雇主指示提供勞務，如其未依雇主指示出勤提供勞務，而有「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」之情形，其行為顯屬惡意，雇主即得依勞基法第十二條第一項第六款規定不經預告解僱該勞工，蓋勞工於職業災害醫療期間雇主不能與勞工終止勞動契約，法律之禁止規定，旨為保護勞工權益，但勞工若有惡意行為則不在保護範圍之內，諸如無正當理由之曠職等。勞工若有濫加引用前述規定，於治療休養合理期間，傷病情形已無大礙，惡意持續申請公傷病假，雇主可依上開規定主張權利。

 

因此，正如勞委會（90）台勞資二字第0021799號函釋所示勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞動基準法第13條定有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。至於，所謂「醫療期間」指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務給付義務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障（高等法院97年度勞上字第6號判決意旨參照）。

 

換言之，只要醫療期間勞工已恢復部分工作能力，雇主即得依照調動五原則，與勞工協商調整其工作並提供適當之措施，勞工不得拒絕。如其無正當理由而有連續曠職3 日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1 項第6 款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍之故（高等法院97年度勞上字第78號判決意旨參照）。

 

二、勞工未遵醫囑休養或繼續復健，甚至擅自從事將加劇原有傷病之活動

 

即依勞動部勞動條2字第1030130770號函所示：查本法第13條規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。前開規定應僅限於職業災害因素所致傷病之醫治與療養時間，且係指因「同一職業災害事故」病發所需之醫療時間，勞工所受傷病如本有復原之可能，惟因私人惡意行為，例如未遵醫囑休養或繼續復健，甚至擅自從事將加劇原有傷病之活動，致未能痊癒或延長醫療期間者，應屬「另一事故」，該段經故意拖延之醫療期間，難謂屬本法第13條及第59條之保護範圍。

 

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