勞工本應遵守勞動契約之約定，受到雇主的監督，忠實履行勞動契約義務。如果勞工對於職務應執行的事項，以及應遵守之工作規則等相關規定，而卻以消極不作為方式為之，例如勞工在上班期間長時間利用公司電腦觀看與工作無關之網頁及網站、上班時間與同事聊天，或撥電話、在LINE、臉書（facebook）、推特（twitter）等通訊軟體與他人閒聊，造成雇主業務推行上莫大之困擾，此種勞工消極不作為終止勞動契約情形，雇主是否依勞動基準法第１２條第４款：「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。」

 

在勞動契約中，員工的「給付義務」有哪些？

按勞動契約屬雙務契約，勞資雙方對於他方都要負擔「給付義務」。契約給付義務分為「主給付義務」「附隨義務」。員工對雇主之主給付義務有哪些？如：為雇主提供勞務，並依照雇主的指示完成工作；而公司對員工的主給付義務例如：按月發給薪資、提供良好安全的工作環境，給予工作時所必須之器具，教導工作上所需要的技能等等。

 

勞動關係雖以勞工之勞務提供及雇主之報酬給付為其主要內容，但因勞動關係具有從屬性，含有高度之人格特質，且具有繼續性，故在勞務提供與報酬給付過程中，根據勞動契約及民法第148條之誠實信用原則，衍生出一系列之附隨義務，其中關於勞工之附隨義務部分，有保密義務、競業禁止義務、兼差限制義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務、工作報告義務、遵守勞動保護規範義務、工作障礙及危害通知義務等，此等均有可能構成消極不作為之行為。

 

什麼是「消極不作為」？

勞工行為是否符合「能為而不為」，「可以做而無意願作」的情形？員工在主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」的情形，就是「消極不作為」。在個案中，除應審酌勞工在上班期間，是否有長時間從事與公務無關之行為，甚至在雇主規勸下，仍不知改進，顯然符合「能為而不為」，「可以做而無意願作」的「消極不作為」情形。

 

換言之，雇主應舉證已經透過其他措施（例如：規勸、輔導教育、調職等）化解勞工不能勝任的情形時，始能認定其消極不作為，又倘若可歸責於雇主未盡義務者，如未給付薪資、提供良好安全的工作環境，給予工作時所必須之器具，教導工作上所需要的技能，則勞工消極不作為，僅是能力所不及或保護自己的行為，難認有消極不作為。

 

勞動者應依僱方或其代理人之指示，為勞動之給付。但指示有違法、不道德或過於有害健康者，不在此限（參照勞動契約法第10條規定），是以雇主指示有違法、不道德或過於有害健康，勞工自無須提供勞務。

 

勞動者於其約定之勞動給付外，無給付其他附帶勞動之義務。但有緊急情形或其職業上有特別習慣時，不得拒絕其所能給付之勞動（勞動契約法第11條規定）。換言之，勞工僅有在其本職範圍有提供勞務之義務，但有緊急情形或其職業上有特別習慣時，則有提供勞務之義務。

 

又如隨著通訊軟體的便利，越來越多雇主藉由通訊軟體交辦公務，若於下班時間指示勞務，由於勞工僅有於上班時間內提勞務，勞動者於勞動時間外，無勞動之義務，但法定或團體協約有特別規定者，不在此限（勞動契約第12條規定），因此下班或假日拒絕提供勞務者本屬於當然。

 

實務上，為了減低雇主承擔的法律風險，雇主在員工離職前將採取一系統的措施，其一即是對於員工不作為之原因進行釐清及規勸作為，並留下記錄，此時員工絕不可因此採取拒絕態度，以免遭認為確有消極不作為之情形。

 

雇主訂立績效目標或改變績效目的是否可以認定勞工不能勝任工作？

勞動者應依僱方或其代理人之指示，為勞動之給付。但指示有違法、不道德或過於有害健康者，不在此限（參照勞動契約法第10條規定），換言之，指示基於在勞動契約約定職務內容且無任何歧視或不當動機下，除違反法律、對於勞工身體健康、不道德始能達成目標，均屬合法有據。

 

雇主對於變動原有指示之情形，雇主除應說明其變動之必要性，並新目標的合理性，且給予勞工適用調適時間或教育訓練，否則難認勞工有消極不作為。

 

最高法院109年度台上字第2717號民事判決意旨可資參照：

惟按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。被上訴人之工作規則第76條規定員工考核之考績等第及評分說明，其中等第分為優等、甲等、乙等、丙等，其評等分別為傑出、適任、可接受、不適任或應辭退，其中乙等之評分說明為整體工作表現不理想需透過督導訓練加以改善等。上訴人於102至105年考核成績均列乙等，為原審所認定，依上開評分說明，上訴人之工作表現雖不理想，但仍屬可接受範圍，尚未達丙等不適任或應辭退之情形，況上訴人稱：被上訴人內部舉辦之105年行銷活動卓越菁英獎勵活動全省科級主管獎排名結果，中區有11名科主管，上訴人排在第5位，以全國77名科級主管排名，伊亦位居第44名云云。倘若非虛，上訴人於105年競賽項目之績效在被上訴人公司之排名非差，雖業績屬倒數7%之範圍，但尚有33名主管排名在其後，尤以同為中盛分公司理財科主管謝錫勳亦在其排名之後，則上訴人是否不能勝任工作、工作態度消極已達解僱之標準，即非無再斟酌之餘地。另被上訴人依工作規則第76條規定對上訴人發2次改善通知，上訴人就第1次改善結果，其中個人基金銷售、保險佣收業務均已達標，僅科別未達標，似見上訴人就被上訴人公司期望之業績，已盡力達成目標，雖仍有部分未達標，但被上訴人接續再發第2次改善通知，將上開目標均提高甚多，其中個人、科別基金銷售由261萬元、2349萬元，增加為349萬402元、3141萬3618元；保險個人、科別佣收由4萬5000元、40萬5000元，增加為6萬元、54萬元，甚且再增加之前所無之複委託個人、科別業務項目。原審雖謂其較諸106年1月中盛分公司KPI績效表計算得出之年度預算數低，惟就此上訴人稱：被上訴人係以理財科及營業科2個月預算數充當營業科的改善項目預算數，做為其改善項目預算數，尤其其中複委託項目部分，被上訴人係於106年2月通路區督導會議臨時動議時，始同意科主管掛複委託客戶云云，攸關被上訴人所列改善項目預算數是否合理？上訴人是否能達改善目標？是否確不能勝任工作，核屬上訴人重要之攻擊方法，自不能恝置不論。乃原審未詳查審認，遽以上訴人2次未能達成改善目標為由，逕認上訴人不能勝任工作，被上訴人得依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，符合解僱最後手段性原則，而為上訴人不利之判決，自有可議。

 

「消極不作為」可否構成勞動基準法第12條第4款規定？

對於勞動基準法第12條第4款「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。」之規定，目前最高法院實務見解對於所謂「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之判斷如下：雇主以「情節重大」為由終止契約者，關於情節重大法院判決：88年度勞上字第7號　所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。　勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。「所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。」（參照最高法院95年度台上字第2465號判決）

 

又最高法院判決指出：「…私人企業，以營利為其目的，勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，該條文所謂「情節重大」，應係員工之行為違反勞動契約或工作規則，在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之營運造成重大影響始為情節重大，以達保障勞工之權益。」（最高法院97年度台上字第920號判決）。因此，「消極不作為」是否構成勞動基準法第12條第4款之「勞工有違反勞動契約或工作規則，『情節重大者』」依據上述最高法院的見解，勞工「消極不作為」情況，對於雇主之營運造成重大影響，經雇主採取其他規勸措施而勞工仍無法修正行為，始得為依勞基法第12條第4款終止契約。

 

雇主是否得改依勞基法第11條第5款終止契約？

依勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學事、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨)。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」(參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨)。因此，倘若勞工行為未達到嚴重影響雇主營運秩序，雇主亦得依勞基法第11條第5款預告並給付資遣費後終止勞動契約。

瀏覽次數：12876