勞動基準法之平均工資係作為計算資遣費(勞動基準法第17條)及舊制退休金(同法第55條)與職業災害補償(同法第59條)等金額之依據，通常發生爭議：有兩類，其一為雇主發給勞工的各項給與，何種項目應列入平均工資計算範圍內的工資？即工資的定義為何？其二為平均工資如何計算？

 

工資定義

一、法條上定義

 

依據勞動基準法第2條第4款前段之規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」。因此，計算平均工資時，必須先確定勞工所受領的給與，哪些是工資？關於工資定義，依勞動基準法第2條第3款：「…三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。工資就是「勞工因工作而獲得之報酬」，及「其他任何名義之經常性給與」，也包括在「工資」以內。

 

二、實務學說主流見解分析及檢討

 

勞工所受之報酬，若非與勞動契約無關，根本無法想像，雇主不可能作慈善事業，毫無原因給予給付，在此一意義，所有給付皆具有勞務對價性，而屬因工作而獲得之報酬，因此根本不存在工資與非工資之區分，但是事實上，工資決定不僅於法律概念，而係在決定雇主種種勞基法或社會保障上負擔，基於社會經濟考量，不可能使雇主承受過大之負擔，尤其，若使雇主負擔加大，雇主當不樂意增加勞工報酬，因此，在此一認知下，勞工受領報酬可分為二類，其一為固定報酬，而屬於勞工因契約、工作規則規定而產生合理信賴之報酬，此即為工資，另一則非固定報酬，勞工沒有任何合理信賴基礎，雙方並非作為締約或履行契約之依據（即「契約基礎」），勞工自不得強要雇主負擔額外之費用。

 

我們實務見解，如最高法院向以「給與經常性」，即在一般情形下經常可以領得之給付、制度上有經常性作為判斷依據，即係認為具有契約或工作規則方為合理信賴基礎，而給付方式，如次數或時間可以佐證此類信賴是否合理，因此在此一理解下，勞動基準法施行細則第10條所列各款之給與，重點不在給付名稱。即使給付之名稱是勞動基準法施行細則第10條所列各款之名稱，勞工具有合理信賴（如對價性及經常性），仍屬於工資。雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，因為勞工從未沒有信賴基礎存在，並非作為締約或履行契約之依據，自非工資。

 

因此，在上開理解下，如行政院勞工委員會95年6月12日勞保 2字第0950029414號函釋：依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有勞務之對價及經常性之給與之性質而定，同法第 21條規定略以，工資由勞雇雙方議定之，倘雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，得不列入工資範圍之內。」勞工兼辦職工福利委員會及住宅輔建福利互助委員會工作，所領之各項津貼或加班費是否列入平均工資計算，應視該工作及給與是否由雇主指派及發給而定。（行政院勞工委員會87年4月29日台87勞動2字第016469號函）

 

非雇主指示勞務所為給付，雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，勞工從未沒有信賴基礎存在，並非作為締約或履行契約之依據，自非工資。

 

再如最高法院100年台上字第801號民事判決指出：「勞動基準法第二條第三款規定：『工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』。該所謂『因工作而獲得之報酬』者，係指符合『勞務對價性』而言，所謂『經常性之給與』者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具『勞務對價性』及『給與經常性』，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。」。因此，雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，當使勞工產生合理之信賴，自屬工資。

 

又如最高法院86年度台上字第1681號民事判決：「按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。」因此，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此一給付已使勞工產生合理之信賴，自屬工資。

 

給付原固未具勞動對價性而屬被告單方具有勉勵、恩惠性質之給與性質，惟該給付因業已具制度上之經常性而為原告等勞工所得預見、信賴，其因已屬被告履行勞動契約上義務之一部而已喪失其任意性、恩給之性質即轉變為擬制工資，且因經常構成原告等由勞動關係所得薪資總額一部分之給與項目，並得適正反映其等在每月通常狀態下自勞動關係可取得生活資金之金額水準而應納入勞動基準法所定平均工資計算之列。

 

勞動基準法第二條暨施行細則第二條、第十條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙(膳)食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙(膳)食津貼，或將伙(膳)食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。事業單位如係免費提供勞工伙(膳)食，或由勞工自費負擔，事業單位酌予補助，且對於未用膳勞工不另發津貼或不予補助者，應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇（行政院勞工委員會76年10月16日台76勞動字第3932號函）。

 

但勉勵性、恩惠性給與，不屬於工資，例如年終獎金之類，如最高法院91年度台上字第347號民事判決指出：「雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內。」

 

平均工資計算問題

一、六個月內所得工資總額除以該期間之總日數

 

所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

 

而勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，本法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。

 

查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30日。勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故勞委會八十三年四月九日台（83）勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。

 

二、按件計酬勞工

 

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。又按勞動基準法第2條第4款前段規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額。

 

按件計酬勞工係依其完成之工作量計算其所獲致之工資，惟工作量多寡，並非該勞工所能決定，為避免依勞基法第2條第4款前段所定計算方式，對於非運續工作之勞工造成不公平現象，故在第4款後段，另行規定「工資總額除以實際工作日數再乘以60％」之計算方式，並依該款「前段」、「後段」之計算方式所得加以比較，而採有利於勞工者。勞基法第2條第4款後段既明文規定以「實際工作日數」作為計算平均工資之分母，此乃立法者有意與「前段」規定作區別，依其文義解釋，自係指勞工確實有實際工作之日數。倘若依該款後段方式計算，仍須加入「非實際工作日數」作為分母，加以計算勞工之平均日工資，其計算方式已幾乎與第4款前段之6個月總日數計算無異，無從保障只能被動接受工作量之勞工（臺灣高等法院97年度重勞上字第33號民事判決）。

 

不計入平均工資

勞動基準法施行細則第2條規定「依本法第二條第四款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。五、依勞工請假規則請普通傷病假者。六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者。」。

 

勞工請假，即按內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋要旨「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為「一、勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」。

 

勞工並未排定之特別休假日數，其於「年度終結」雇主發給之未休日數工資，因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，由勞雇雙方議定之。另，勞工於「契約終止」時仍未休完特別休假，雇主所發給之特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後之所得，得不併入平均工資計算（(106年07月12日勞動條2字第1060131476號函)。

 

另按行政院勞工委員會76年9月17日76）台勞動字第2255號函釋「依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21(74）台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。」，考之前開立法及函釋意旨，勞工於受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中、女性員工分娩前後工作未滿6個月，工資減半發給，或因雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基於勞工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如以短少之期間之薪資，作為為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，因此，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立法意旨，若雇主停派勞工之工作，係經雇主同意不須提供勞務，致勞工之薪資短少，雇主自不應將此停派期間之工資，作為計算為平均工資之基準。

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